论营业转让人的竞业禁止义务——以日本法为中心展开.pdfVIP

《大平洋学报) 2009 年第 10 期 论营业转让人的竞业禁止义务* 一一以日本法为中心展开 刘小男 [摘 要1 日本商法明文规定了营业转让中转让人应负竞业禁止义务，但是，在学说上，对于该义务的性 质存在着必然产生说与法定义务说的对立，即前者主张宽业禁止义务是营业转让的必然结果，而后者主张该义 务是法律为实现某种政策性的目的而特别规定的义务s 有些类型的营业转让并不…定要求转让人负竞业禁止 义务，且法律也允许当事人以特约排除该义务，故法定义务说更具说服力和合理性。尽管如此，从我国的司法实 际情况来看，应立法明文规定转让人的党业禁止义务为宜c {关键词]营业转让宽业禁止义务 日本法必然产生说法定义务说 一、问题的提起 臂业转让制度与公司的合并、分立一样，是实现公司井购熏组的重要且必要的法律制度之 一，且无论有无立法规定，营业转让作为一种经济现象，其本身是客观存底的。由于营业转让必 然涉及到方方面面的利益冲突，因此，我国应引人带业转让制度和对营业转让行为进行规制日 成为商法学者的共识。其中，作为营业转让的法律效果之一，多数国寐均规定了转让人的竞业 禁止义务。挽回绝大多数学者也主张引人该义务，但并没有就该义务的产生根掘、法理依据等 进行详细的探讨与论证。 [1) 日本在其商法典及公司法中均明确规定了究静的关于宽业禁止义 务的规定，但是，在学说上，对于转让人的竞业禁止义务的性质存在着必然产1:说句法定义务 说的对立，即前者主张宽业禁止义务是营业转让的必然结果，而后者主张诙义务是法律为实现 某种政策性的目的而特别规定的义务。如果持必然产生说，即使无法律的明文规定，转让人也 应负竟业禁止义务;如果持法烧义务说，那么，如法无明文规定，转让人就不应负宽业禁止义 务。因此，采纳何种观点将直接影响我国的立法与词法实践。 鉴于我国的商法学者对于营业转让制度的研究多半是基于日本法的规定与学说，本文将 以日本的立法规定、相关学说为中心展开考碟，以揭示营业转让与竞业禁止义务之间的关系， 并为我剧是否成立法导人览业禁止义务以及审判实践中应如何对待该义务提供有益的借鉴与 启示。 作者简介:如j小舅，日本神户大学法学博士，汕头大学法学院副教授。 *本文先后受到华南现I大学人文社会科学基金、汕头大学文科科研恙金的资助c [1] 参见赵旭东:(商法学)，高等教育出版社 2007 年.第 83 页;朱慈遛:(箭业规则在商法中的地位)，(消华 法学)2008 年第 4 期;张明安:(商法总则制服研究)，法律出版社 2007 年，第 364 页c • 32 • 论营业转让人的党业禁止义务 二、关于宽业禁止义务的法规制及变迁 日本在其最初的商怯典(1890 年商法典)中，就有关于对转让人的宽业禁止义务的明文规 烧。其第 29 条规定，与商号一同转让营业的人如果负有不从事其营业的债务的，该债务限于同 一地域且履行转让行为后 10 年内。也就是说，依此规定，如果当事人没有特别约定的，转让人 并不负有宽ft禁止义务;而且即使作出特别约定的，也要受到较为严格的时间及地域上的限 制。当时作此规定的理由是基于宪法规定的背业自由原则以及对公益保护的强调。其后，在 1893 年的商法修订中，该条被变更为 22 条，并在内容上作出了大峭的修改，其第 1 款规定，与 商号一间转让营业的情形，如当事人没有作特别的意思表示的，转让人在 20 年内，不得于同一 市镇材内经营间一营业;其第2 款规定，转让人作耐不从事问…营业的特别约定的，其特别约 定限于间一府县内且自转让其营业之日起 30 年内有效;同时该条第 3 款义规定，虽有前两款 之规定，转让人不得以不正~竞争的目的经营同一营业。同时，该法第 23 条还规定，不伴随商 号而转让营业的情形，也准用第 22 条的规定。由此可以看出，新商法对原规定作了原则性的修 改，改变了原商法中无特别约定就不负有宽业禁止义务的原则，而将其改为即使无特别的定， 转让人也应负宽业禁止义务;而且，新商法扩大了承担宽业禁止义务的地域和时间，并对转让 人的不正当竞争行为作了明文限制c 作这样修订的理由在于，立