论行政裁量中的和解——以德国法和美国法为观察.pdfVIP

行政法学研究 2∞7 年第 1 期 o 专论。 论行政裁量中的和解 一一以德国i圭和美国法为观察 周佑勇I ，李 俊2 (1. 东南大学法学院，江苏南京 21 ∞96 教授博士生导师; 2 . 南昌科技大学法学院，江西 南 昌 330013 讲师法学硕士) 摘 要:和解作为一种合意性行政方式，是契约理念渗入行政法领域的典型表现形态， 它以行政裁量为其存在的前提和空间，又是行政裁量得以有效运行的一种制度选择。 构建 我回行政裁量的和解制度，可以引入德国的和解契约制度，并借鉴美国非正式行政手法中的 和解制度，将其作为一种行政方式规定在行政程序法中。 关键词:行政裁量; 契约理念; 和解制度 中图分类号:DF3 文献标iR码: A 文章编号: 1005 -∞78( 2007 ) 01 - ∞1 - 06 20 世纪以来，一个令人注目的行政法现象，就是发端于私法契约理念的和解制度在行 政法领域的大量涌现，并对行政裁量的有效运行发挥着越来越普遍的作用。 本文试图以德 国法和美国法为观察对象，对和解在行政法领域的引入及其在行政裁量中的运用， 以及如何 构建我国行政裁量的和解制度作些初步探讨。 一、裁量:和解在行政法中引入的前提与空间 和1 解，本为民法上的概念，谓当事人约定，互相让步，以终止争执或防止争执发生之契 约。 ① 它作为以合意的方式预防纷争、解决争议的制度，从一开始就在民事法律领域显示 出了极强的生命力， 并已成为一些法治发达国家通行的制度。 在行政法领域，长期以米人们 普遍固守着这样一个传统依法行政的观念:即行政权必须严格受制于法律而不得自由处分合 显然，这种传统依法行政的观念与私法契约自由的理念是不可调和的。 同时，和解必须以权 利处分为前提，缺乏权利处分也就失去了和解的前提和基础，因此行政权的非契约性和不可 和解性被认为是行政法的典型特征。 然而，随着法律实践的发展和行政裁量的大幅度扩张， 现代行政领域得以不断拓宽， 传统的单纯强调约束行政权随意性的依法行政理念，也相应地 向实现既约束行政权随意性又维护行政权机动性的二者之间平衡的方向转化。 在保附行 政权机动性的口号下，行政机关享有较大的裁量权，可以根据时势需要以及考量行政目的而 ① 王洋鉴:( 民法概要) ，中国政法大学出版社2∞3 年瓶，第 447-448 页。 行政法学研究 2∞7 年第 1 期 选择适当的衍政手段，而且在不与法律相抵触的情况下，政府可以直接根据组织法规定的权 限主动追求行政目标的实现，甚至在有些情况下法律还特别授予政府签订行政契约的权力. 这些都为政府签订行政契约提供了权力基础。①和解在行政过程中的运用，实际上就是在 法律授权行政机关裁量的情况下，行政机关根据法律的规定，运用行政裁量权.从法定的行 为方式中选择-种方式(和解)，而后通过与相对人协商合意的方式行使行政裁量权的制度会 行政裁量的存在是其前提，同时行政机关的裁量权限也是行政机关选择行政方式以及与相 对人和解的有限法定空间。 从制度上考察，和解作为一种正式的和解契约，首创于大陆法系的德国。 根据联邦德国 《行政程序法(1997 年)第 55 条的规定，和解合同是通过相互让步来消除合理判断中的事实 或者法律问题的不确定状态。 这表明，在德国，凡是行政过程中出现上述有关事实状况或 者法律观点的不确定状态，而这种不确定状态不能查明，或者非经重大支出不能查明的， 行政机关都可以依法在行政行为与和解契约之间选择行为方式，如果缔结契约更能有效达 成行政自的，则行政机关可选择和解契约的方式通过与相对人协商合意行使裁量权来解决 问题。但是，如果行政机关行使裁量权选择和解契约，还需通过双方当事人的‘让步\可以 取得一致的认识，也即和解契约的缔结需行政机关与相对人双方合意达成，裁量权的行使 此时需与相对方协商合意。 在美国，和解主要体现为非正式的行政裁决程序(或称非正式行政