“物业服务无合同依据”之法律思考.doc

“物业服务无合同依据”之法律思考 “物业服务无合同依据”之法律思考提要：“物业服务无合同依据”是物业服务公司在为小区提供物业服务时经常会出现的一种尴尬处境。由于各种各样的原因 “物业服务无合同依据”之法律思考 　《现代物业》杂志2017年第10期“物事评论版” 一、“物业服务无合同依据”的类型 “物业服务无合同依据”是物业服务公司在为小区提供物业服务时经常会出现的一种尴尬处境。由于各种各样的原因，导致前期物业服务合同已经超过合同的有效履行期限，从而失去法律效力。或者物业服务合同虽然存在，但是因为违反了法律或行政法规的强制性规定，最终被法院或仲裁机构判令无效，从而造成物业服务企业实际上提供了物业管理服务但却无合法的物业服务合同作为依据。如果发生物业管理服务费方面的诉讼，无合法的物业服务合同约定往往成为业主拒不缴交物业管理费的抗辩事由。根据笔者的观察，“物业服务无合同依据”主要有以下两种类型： 1、前期物业服务合同期限已到期，业主委员会尚未成立，或业主委员会虽然成立但尚未与物业服务企业签订物业服务合同，导致物业服务无合同依据。 根据国务院《物业管理条例》第二十六条规定，前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。从上述规定可以看出，如果业主委员会在物业服务期限未满之前与物业服务企业签订了物业服务合同，则前期物业服务合同提前终止。在实际生活中，有的小区前期物业服务合同已经到期，小区尚未召开业主大会，没有成立业主委员会；或者业主委员会虽然依法成立，但是尚未选聘物业服务企业，也没有签订新的物业服务合同。那么在前期物业服务合同届满后到业主委员会与物业服务企业签订物业服务合同这段时间就存在小区管理缺乏合同依据的空档状态，这种无物业服务合同依据的物业服务关系应如何认定呢？ 2、物业服务合同已经成立，但因为违反法律规定，后被法院或仲裁机构判令无效，导致物业服务无合法的合同依据。 根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定合同无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。如果物业服务合同违反了法律或国务院《物业管理条例》的相关规定，物业服务合同可能会被法院或仲裁机构判令无效。如果出现物业服务合同被判令无效的情形，根据合同无效溯及既往的法律效力，则物业服务企业为小区提供的物业服务就会出现没有合法的物业服务合同为依据的局面。 二、关于“事实物业服务关系”认定之思考 在出现上述两种“物业服务无合同依据”的情形时，应如何认定物业服务企业为小区提供的事实物业服务呢？在审判实践中，当物业服务企业向业主起诉要求业主缴交该段无合同期间的物业管理费时，法院一般都会按照“事实物业服务关系”来认定，判令业主向物业服务企业缴交相应时期的物业管理费。《北京市高级人民法院关于审理物业管理纠纷案件的意见（试行）》第24条规定，物业管理企业与业主委员会虽未签订书面的物业服务合同，但业主事实上接受了物业服务的，物业服务企业可以要求业主交纳相应的物业服务费用。对于这点，有的业主认为，根据《合同法》的规定，合同的实际履行是合同的一方或者双方以自己的实际行为履行了合同的主要义务，对方予以接受的，应当视为合同的实际成立。但是，业主并不同意接受物业服务企业提供的物业管理服务，却无法拒绝其提供的服务。事实的物业服务关系根本没有体现业主的真实意志，业主是在被动、被强制性地接受物业公司提供的物业服务，违反了合同法的“意思自治”的基本原则，法院应依法认定事实的物业服务合同不成立。 关于这种情形，德国的着名学者卡尔.拉伦茨教授提出的“社会典型行为之理论”可以较好地解释这一问题。卡尔.拉伦茨教授认为：“现代大量交易产生了特殊现象，即在甚多情形，当事人无须为真正意思表示，主要是生活上不可欠缺之照顾给付。对此给付，任何人均得支付一定费用而为利用。在此种情形，事实上提供给付及事实上之利用行为，取代了意思表示。此事实行为并非系以发生特定法律效果为目的之意思表示，而是一种事实上合致的行为，依其社会典型意义，产生了与法律行为相同之法律效果”。[1]根据上述理论，某些合同关系的创设，不必采用缔约方式。合同关系可以因为事实过程而有效成立，当事人的意思表示在所不问。这种因为事实过程而产生的合同，可以称为“事实上的合同关系”。 物业服务行为即属于上述的“社会典型行为”。在物业服务过程中，物业服务企业对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管