刀子与眼泪期待可能性理论的本土化构造.pdf

总第6 9 期 湖南广播电视大学学报 2017 年第 1 期 Sum No. 69 Journal of Hunan Radio Television University No. 1.2017 刀子与眼泪：期待可能性理论的本土化构造 陈文昊 (北京大学法学院，北 京 海 淀 100871) 内容摘要：我国传统理论中没有期待可能性理论的容身之所，随着德日理论引入，期待可能性理论进入我国。在司法判例中， 期待可能性的概念与其他制度混杂使用，意义被泛化和误读严重。在德日理论中，期待可能性理论是立足于主观上行为人的意思 选择自由还是客观上的刑事政策，是作为对具有制度正名化的原则，还是作为超法规的责任阻却事由，是存在争议的两组#•本范 畴。我国引入期待可能性理论可以应对司法实践中的问题，但在适用上应当作一定限制，处在正当防卫、紧急避险延长线上的问 题,或者法秩序不鼓励的违法阻却事由，可以纳入期待可能性当中调整。在具体标准上，应当将期待可能性的主观面向与客观面 向结合考虑。 关键词：本土化;期待可能性；意思自由；刑事政策 中图分类号:D G 24 文献标识码：A 文章编号= 1009 -5152(2017)01 -0069 -07 期待可能性理论发端于十九世纪末的德国。自 对期待可能性理论进行厘清和划定十分必要。 “癖马案”打开心理责任论的缺口开始，传统的心理 一、从本土经验角度考察期待可能性理论的适用 责任论为规范责任论所替代。规范责任论认为，行为 笔者以“期待可能性”为关键词，从中国裁判文 人只有在能够被期待遵从法律规范、实施犯罪行为以 书网上搜集各地法院的判决，考察在个案中“期待可 外的行为，才能考虑非难。质言之，责任阶层的满足， 能性”的适用情况以及文本含义，发现在我国司法实 除需具备故意、过失以外，必须满足能够期待行为人 践中，对于“期待可能性”存在大量的混用滥用现象。 在具体情况下实施其他适法行为，即具有期待可能 第一，把“期待可能性”当作“行为的有意性”使 性。正如大塚仁教授指出的，“期待可能性是对面对 用。例如，有判决指出：“陈某甲用玻璃水杯碰伤文某 强大国家法规范面前喘息不己的国民的脆弱人性倾 属于自我保护的自然举动，不具有期待可能性，在主 注同情之泪的理论”® 。与德日理论相比，我国刑法 观上缺乏犯罪的故意。”® 中对期待可能性理论的研究起步较晚，因为在引进苏 第二，把“期待可能性”当作注意义务使用。例 联耦合式犯罪构成的背景下，期待可能性理论并没有 如，有辩护理由称:“赵某在倒车时已通过后视镜进行 “容身之地” ® 。即使近年以来，随着德日理论的引 了谨慎地观察，操作规范，大型货车在倒车时后方始 进，我国学界开始对期待可能性理论开始了深入、全 终有X X 区，要求驾驶人员克服该X X 区，不具有期 面的讨论，但正如有学者所言，“到今天，在期待可能 待可能性。” ® 性理论每一个重大理论领域，都没有居绝对优势的理 第三，将正当防卫的紧迫性与期待可能性理论相 论” ® 。在我国司法实践中，更是罕有以不具有期待 勾连。例如，有辩护理由指出：“曾卓荣实施捅刺行为 可能性为由阻却犯罪的判例，各地对于“期待可能 前，不具有实施其他适法行为的期待可能性。事发的 性”这一概念的理解更是人言人殊、不一而足，甚至造 时间和现场显示，事发深夜、地点偏僻、经过人员较 成了期待可能性理论的泛化与滥用。在这种情况下， 少，是个人安全感最缺乏的时刻；曾卓荣、杨某乙均证 收稿日期