制度完善对民事诉讼担保制度的反思--以一种实务探讨的方式展开.pdfVIP

广东社会科学 2002 年第 6 期 制度完善:对民事诉讼 担保制度的反思1 A ‘4 一一以一种实务探讨的方式展开 陈斯 (广东省东莞市中级人民法院硕士广东东莞 511700) [提 要] 民事诉讼的担保是民事诉讼的一项重要制度.但长期以来，人们似乎很少留意 到其价值， 尤其是对其性质和特点都习惯用普通民事担保的视角来对待。 本文就审判实践 中存在的问题.结合诉讼法及担保法的有关规定，试图对两者之间存在的区域以及现行法 律的缺陷作一简单的论述，并对民事诉讼担保制度的完善作一大致的勾画。 [关键词]民事诉讼担保制度完善财产保全先予执行执行过程 [中图分类号]四15.2 [文献标识码] A [文章编号] 1附一114X (2ω2) 06→12乒心 、现行立法存在的主要问题分析 民事诉讼的担保(以下简称诉讼担保〉是民事诉讼制度的一项重要内容，最早产生 于古罗马时期。当时的诉讼称为法定诉讼 (l喀is action) ，包括5 种方式，其中一种 为宣誓决讼 (槌CraIllentUIll) 0 ..宣誓决讼的内容包含有双方当事人提供誓金或担保 人并由法官任命承审员进行审理的情形飞 近现代意义上的诉讼担保制度主要始于 1877 年的《德国民事诉讼法}，我国现行的诉讼担保制度也是借鉴了《德国民事诉讼法》的 有关规定，但内容少了很多。 作为一种重要的诉讼制度，无论是大陆法系还是英美法系国家都明确规定了诉讼担 保的适用范围和种类，如德国规定了四个方面的适用范围，即无因管理或没有授权代理 人进行诉讼的担保;诉讼费用的担保;强制执行的担保3 假扣押及假处分的担保。 英国 则在《最高法院规则》中规定法院在两种情况下可根据被告的申请命令原告提供扭保: 即原告通常居住在英国以下或者在英国没有实质性财产z 原告是一家有限公司时，其信 用证明表明，如果该公司将不能支付被告要求的诉讼费用。除此之外，法院在作出诉讼 担保的裁决时还要考虑原告主观上是否善意，是否有理由胜诉等6 种情况。 我国立法对民事诉讼中的担保可以分为主种情形:财产保全措施中的担保、先予执 行措施中的担保和执行过程中的担保。 对于提供担保后的效力，法律规定了法院可以采 122 取保全措施或先予执行和暂缓执行。我国现有立法除了对执行过程中的担保规定的稍微 详细外，对审理阶段的担保，法律仅仅是给出了一个条件，即应该有担保;但是对担保 应如何进行，适用何种程序，产生什么样的法律后果，法官应扮演什么角色，当事人应 承担什么责任等具体细节，法律均未规定。 由于法律没有规定或规定不明，上述就被纳 入了法官自由裁量的宽广施围。正是基于此，审判实践中就不可避免地产生了不少错判 和误判的案例。 因此，构建一种清晰明了的诉讼担保制度成为民事审判的一个迫切需 要。 从审判实践上看，我国的诉讼担保制度主要存在以下三个问题: 1.缺乏一种明确的、可操作的程序规定。《民事诉讼法》只是规定了何时需要提供 诉讼担保，但对当事人应如何实施，担保人的资格是否适格，法院应如何审查，是否需 要法定的登记机关介入，法律均未作出规定，没有明确标准，显得随意性过大。尤其是 《民事诉讼法》还规定了法院可依职权采取保全措施，因此，有些法院只要当事入提供 了形式证据，法院就采取保全措施，而对担保人的资格是否适格，担保财产是否可靠， 法院均无严格审查，这样就容易造成申请人提供担保的不确定性。这种不确定性直接影 响了诉讼当事人合法权益的实现。对法院而言，一方面给予承审法官过大的自由裁量 权，容易产生司法腐败;另一方面也直接影响法院对案件的审理和判决，造成有限的法 制资源浪费。 2. 对诉讼担保的法律后果缺少实质性的规定。在财产保金的诉讼担保中， :民事诉 讼法》规定申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失s 在先予 执行的诉讼担保中， :民事诉讼法》规定申请人败诉的，应当赔