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“对转包、挂靠行为的界定及治理调研” 近年来，随着我国建筑业的快速发展，转包、挂靠已成为建设工程施工过程中普遍存在的现象，是行业内所关心而亟待解决的问题。今天部领导深入基层调查研究，以求科学合理解决问题，促进建筑行业健康发展，我们非常高兴。 目前法律对转包、挂靠的认定 根据目前的法律，转包、挂靠是被认定为非法。 转包。转包行为是指在工程建设中，承包单位不履行承包合同规定的职责，将所承包的工程一并或部分转包给其他单位，对工程不承担任何经济、技术、管理责任的行为。/转让出去的行为；肢解分包，在法律上视为转包。转 挂靠。挂靠行为指建筑单位转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程；工程项目管理机构的管理人员及技术人员不是本单位人员；建设单位的工程款直接进入工程项目管理机构财务等行为。一些有资质的建筑企业从纯经济利益的角度出发，将自己的建筑资质和营业执照有偿提供给其他民事主体（个人、其他组织、企业）承接工程，并收取管理费用。被挂靠方往往声称其实施的是分包活动。为法律所禁止。 转包、挂靠产生原因初探 转包、挂靠产生的深层次的原因很多，这里只谈一些表象。 建筑市场随着改革开放有了长足发展，很多项目经理、施工班组长（包工头）甚至工人，从事多年建筑施工，积累了一定的技术、资金、人脉关系，摸索了一些业务洽谈技巧，因此很容易取得业务信息。但是自己一时又不具备法人资格和施工资质，只好采取转包、挂靠来取得工程。 2.施工企业由于建设方为了降低建筑成本，一再压价，施工企业的薄利甚至亏本经营，很难建立一支庞大的业务和施工队伍，业务信息相当一部分来自转包、挂靠的个人或资质较低的单位。他们还可以支付前期费用，甚至可以带资、垫资承包。施工企业也可以减少资金压力。目前劳务承包企业也面临极大困难，很难与施工企业对接。当然，也有企业纯粹只收管理费。 3.建设方与施工方处于不平等的地位，建设方（强行）指定分包部分工程，而且工程款未通过总包方直接支付给分包，分包方可以不服从总包的管理和协调。 4.行政主管部门监管不力，很难从申报材料中发现问题，检查时也没有注重这方面。 对策与建议 1.转包、挂靠是一个普遍的客观现实，存在必定有他的道理，如同民间借贷，目前也在制定法律把它合法化、规范化。可以借鉴工业企业贴牌生产，严格按照国家标准保证质量规范化管理。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。违法分包、非法分包，转包、挂靠等现象是客观存在，他们的物化劳动也应予认可。 2.相应要修改《建筑法》及其相关法律法规，对转包、挂靠以予界定，并制定相应的管理规章制定。 3.施工企业要严格把关，加强管理，规范合同，明确法律责任，降低风险，承担风险。 4.行政主管部门要进行专项治理，也要作常规性的检查。