建筑行业农民工劳动关系确认的理论瓶颈与突破——以非标准劳动关系理论为出路.pdf

北京市工会干部学院学报 第32~-：第l期 2017年3月出版 JournalofBeijingFederationofTradeUnionsCadreCollege 建筑行业农 民工劳动关系确认的理论瓶颈与突破母 — — 以非标准劳动关系理论为出路 吴天克兄盂五 (北京市朝阳区人民法院，北京 100026) 摘 要：司法实践对于建筑行业农民．7-劳动关系确认的理论瓶颈在于我国当前的标准劳动关系模式与建筑 行业农民工的用工实际不符。以非标准劳动关系理论为突破 口多元化劳动关系认定模式是解决上述瓶颈的出 路。在非标准劳动关系理论下，建筑行业农民工劳动关系确认的标准简化为业务从属标准，在具体判断上需要 确立三项基本原则：中间自然人不阻碍劳动关系原则；劳动关系不突破民事合同关系原则；基于法律技术考量 的连带责任原则；同时，建筑行业农民_T-劳动关系体系应着重确立三种特殊规则：口头劳动合同+不实否认劳 动关系的双倍工资支付规则；灵活工时制+法定、行业工资基准规则；劳动者 自由离职+用人单位结清待遇无 因解除规则。 关键词：农民工；劳动关系；司法；模式 中图分类号：C972 文献标识码 ：A 文章编号 ：1672—0240 (2017) 01—0037—06 司法实践中，建筑行业农民工因人身伤害求偿 少见 。 和追索 “工钱”而提起劳动争议诉讼的案件大量存 其次，行政政策模糊笼统。从 2003年至今 ， 在，这类案件首先需要对建筑行业农民工用工是 围绕着农民工工资拖欠与社会保障问题，国务院 否构成劳动关系进行判断。但我国当前的劳动关 及相关部委出台了一系列通知和文件。其中一部 系确认模式却并不符合建筑行业农民工用工的实 分隐约提及需要对农民工用工是否构成劳动关系 际情况 ，一方面导致大量的农民工用工无法被确 区别对待，更多的却又无区分之意，要求直接适用 认为劳动关系、无法得到劳动法规范的保护 ；另一 劳动法律法规。 方面又导致一旦被确认为劳动关系，农民工又会 再次，司法认定标准混乱。司法实践就建筑行 受到 “过分的保护”。 业农民工劳动关系认定存在不同做法 ：一是以农 一 、 当前实践 ：理论研究忽略 行政政策笼统、 民工是否发生人身受害作为是否确认劳动关系的 司法标准混乱 标准。若农民工因施工受害、为认定工伤而要求 当前，针对建筑行业农 民工劳动关系确认问 确认劳动关系的，予以支持，否则不予支持。二是 题的理论研究尚属空 白。农民工问题是一个综合 以原劳动部于2005年发布的 《关于确立劳动关系 性的社会 问题，法学界 、经济学界 、社会学界、人类 有关事项的通知》(劳社部发 [2005112号)文件的 学界都从各 自的关注角度和研究方法对农民工问 相关标准作为认定标准。即以农民工是否达到法 题展开研究。但理论研究大都聚焦于农民工的社 定退休年龄、被诉单位是否具有用工主体资格 ；被 会保障、农民工的市 民化和城市融人以及特殊农 诉单位 的各项劳动规章制度是否适用于农 民工 、 民工群体如新生代农 民工、女性农 民工的特点研 农民工是否需要接受被诉单位的劳动管理 ；农 民 究等领域 ，针对农民工劳动关系构成的研究十分 工提供的劳动是否是被诉单位的业务组成部分等 收稿 日期：2016—12—06 #作者简介：吴克孟 (1985一)，男，北京人，北京航空航天人学民商法硕士研究生，现任北京市朝阳区人民法院民五庭副庭长。 一 37— 第一期 北京市工会干部学院学报 标准进行判断。 [2005】12号文件 ，其中第 1条规定 ：“用人单位招 司法认定标准的不统一直接导致了相同或相 用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列 似情况下不同的劳动关系认定，损害了司法权威，