必要共同犯罪司法适用问题研究——以与任意共同犯罪的分类功能为视角.pdfVIP

189 必要共同犯罪司法适用问题研究 一一以与任意共同犯罪的分类功能为视角 熊亚文* 目次 一、引言 二、必要共同犯罪司法适用问题之梳理 三、必要共同犯罪与必要共犯概念之混同与界分 四、必要共犯司法适用方式之具体展开 一、引 同 言 对于我国刑法学界而言，必要共同犯罪概念乃舶来品，它源于 德国学者首创并为日本学者发展的、与任意共犯相对应的必要共犯概 念。综观当前我国刑法学界对于必要共同犯罪的理论研究，基本上仅 从其概念、特征、分类、处罚原则等几个方面单独展开，研究视角也大多 圄于德、日刑法必要共犯概念框架内，始终未能将其置于我国刑法共同 犯罪理论体系加以系统化审视。如此研究方法、视角和内容的局限性， 使得学界普遍将我国刑法必要共同犯罪与德、日刑法必要共犯概念相 混同，从而导致必要共同犯罪概念在我国刑法理论和实践上的水土不 *厦门大学法学院刑法专业博士研究生。 190 刑法论丛(2016 年第 2 卷·总第 46 卷) 服现象。 众所周知，在我国刑法中，根据共同犯罪是否能够任意形成的标 准，可将共同犯罪划分为必要共同犯罪与任意共同犯罪。共同犯罪如 此分类之功能在于:一是方便对共同犯罪进行类型化研究;二是用以区 别二者的法律适用方式。事实上，将共同犯罪划分为必要共同犯罪与 任意共同犯罪进行类型化研究，最终目的还是根据二者的不同特性对 其法律适用方式予以区别，进而指导和规范整个共同犯罪的司法适用。 通说认为，必要共同犯罪与任意共同犯罪的法律适用方式不同。对于 任意共同犯罪应当结合刑法总则共犯规定和刑法分则罪刑规范定罪量 刑;而对于必要共同犯罪则应当排除刑法总则共犯规定之适用，仅根据 刑法分则相应的罪刑规范处理即可。 基于如此分类功能，理论和实践理应严格界分必要共同犯罪与任 意共同犯罪，并在此基础上对必要共同犯罪的司法适用予以特别关注， 使其满足只需直接根据刑法分则相应规定处理即可，而无需再行适 用刑法总则共犯规定之要求。如此方能凸显必要共同犯罪与任意共 同犯罪之分类应有的刑法价值。 然而，必要共同犯罪与任意共同犯罪之分类及其功能一直以来并 未受到学界的充分重视，以至于理论和实践对于我国刑法必要共同犯 罪的认识基本还停留在德、日刑法必要共犯慨念上。有关必要共同犯 罪所含具体犯罪类型及其与任意共同犯罪之划分，学界基本都是直接 援引德、日刑法中必要共犯与任意共犯之分类理论，从而普遍忽视了中 外刑法犯罪论体系、共同犯罪理论和立法存在的本质差异。以必要共 犯概念代替必要共同犯罪概念的做法已然导致我国刑法必要共同犯罪 司法适用的一系列问题。 事实上，必要共同犯罪与任意共同犯罪之分类及其功能不仅能够 指导和规范整个共同犯罪的司法适用，更是解决当前必要共同犯罪司 法适用问题的一个关节点。从如此分类功能的视角出发，挖掘、反思并 解决当前我国必要共同犯罪乃至整个共同犯罪理论和实践所存在的问 题，对于必要共同犯罪乃至整个共同犯罪理论和实践的发展与完善具 有重要意义。 必要共同犯罪司法适用问题研究 191 二、必要共同犯罪司法适用问题之梳理 倘若按照当前我国刑法理论通行的观点，认为必要共同犯罪包括 对向性共同犯罪、集团性共同犯罪和聚众性共同犯罪，那么从必要共 同犯罪与任意共同犯罪的分类功能视角来看，其一，对于刑法分则未 规定处罚的必要参与者，主要是对向性共同犯罪中刑法未规定处罚 的实施对向性参与行为的一方不能适用教唆犯或帮助犯等共同犯 罪一般规定定罪处罚。其二对于刑法分则规定应当处罚的必要参 与者如具有数个犯罪主体的聚众性共同犯罪和对向性共同犯罪，也 不能适用刑法总则共同犯罪关于主、从犯之规定，对其区别主从作用 而予相应量刑。这无疑会造成刑法分则不予处罚的对向性参与行为 存在入罪障碍，并导致必要共同犯罪主体的刑事责任裁量不规范、不 均衡等问题。 (一)未予处罚