必要共同犯罪概念及其功能问题研究——一个域外概念的中国化思考.pdfVIP

河南财经政法大学学报 2016 年第 3 期(总第 155 期) 必要共同犯罪概念及其功能问题研究 -一一一个域外概念的中国化思考 熊亚文 (厦门大学法学院，福建厦门 361∞5) 摘 要:基于中外刑法犯罪论体系、共同犯罪理论及立法的差异，我国刑法必要共同犯罪概念与 德、日刑法必要共犯概念存在本质区别，二者实际上是处于不同层次的两个不同概念小在我国刑法中， 必要共同犯罪与任意共同犯罪的分类功能在于区别二者的法律适用方式:对于任意共同犯罪，应当结 合刑法总则共犯规定定罪量刑;对于必要共同犯罪，则应当排除刑法总则共犯规定之适用，仅根据刑法 分则的相应规定定罪量刑。如此分类功能蕴含着极为重要的刑法意义，它不仅可以用来划定二者所含 具体犯罪类型，还能用来区分并指导必要共同犯罪的刑法分则立法，并严格限制必要共同犯罪立法的 处罚范围。 关键词:必要共同犯罪;必要共犯;任意共同犯罪 中图分类号:D924.1 文献标识码:A 文章编号:2095 -3275 (2016) 03 一0072一09 一、问题的提出 对于我国刑法学界而言，必要共同犯罪概念乃舶来品，它是由德同学者首创并为日本学者发展、 与任意共犯相对应的概念。必要共犯作为一种犯罪形态，在立法上出现的时间比任意共犯更早，二 者在学说上同属最广义的共犯理论 1] 。不过，与任意共犯理论研究的细致深入和丰硕成果相比，必要 共犯的理论研究并没有引起中外刑法学界的充分重视。 综观当前我国刑法学界对必要共同犯罪的理论研究，基本上仅从其概念、特征、分类、处罚原则等 几个方面单独展开，研究视角也大多同于德、日刑法必要共犯概念框架内，始终未能将其置于我国刑法 共同犯罪理论体系加以系统化审视。如此研究方法、视角和内容的局限性，使得学界普遍将我同刑法 必要共同犯罪概念与德、日刑法必要共犯概念的内涵与外延相混同，并导致我同刑法必要共同犯罪与 任意共同犯罪的分类功能及其刑法意义被普遍忽视甚至否定。 例如，在几乎所有刑法学教科书以及绝大部分相关论文中，都是将德、日刑法理论中必要共犯概念 的内涵与外延与我国刑法理论中必要共同犯罪概念的内涵与外延相提同而使用。即使有部分学者明 确使用了必要共同犯罪之概念称谓，但实际上也仍旧是在直接照搬德、日刑法共犯理论中必要共犯 收稿日期，2015-10-14 作者简介:熊亚文(1990一 ) ，男，安徽宿松人，厦门大学法学院博 I二生，研究方向:刑法学、犯w字 72 熊亚文:必要共同犯罪概念及其功能问题研究 概念的内涵与外延，可谓换汤不换药。尽管到目前为止，有少量文献开始意识到这一问题，并指出必 要共同犯罪概念与必要共犯概念的内在不同，但是，其论述也仅仅止步于二者之间的区别，并未对我国 刑法必要共同犯罪与任意共同犯罪的分类功能及其刑法意义作进→步探讨。 以必要共犯概念代替必要共同犯罪概念，在我国刑法理论中无疑会导致水土不服的现象。如果 说，共同犯罪的本质、狭义共犯的属性等著名争议是导致共同犯罪理论复杂化的核心肉素，那么，在我 国刑法中，将必要共同犯罪与必要共犯的概念相混同，以及由此导致的对必要共同犯罪与任意共同犯 罪的分类功能的普遍忽视，则在很大程度上造成了共同犯罪(尤其是必要共同犯罪)立法和司法的实践 问题。网此，将必要共同犯罪置于我同刑法理论体系加以系统化审视，使其与必要共犯概念严格界分， 并充分挖掘其与任意共同犯罪的分类功能及其刑法意义，对于必要共同犯罪乃至整个共同犯罪理论和 实践的发展与完善至关重要。 二、必要共同犯罪与必要共犯的概念界分 (一)必要共同犯罪概念的理论观点 →般认为，我国刑法中的必要共同犯罪概念源自于德、日刑法共犯理论中的必要共犯概念。据考 察，早在 1805 年德国学者斯罔贝尔(Stubel) 就提出过实质性必要共犯慨念，此后，德国学者赫佛特 ( Heffter) 首次明确使用了必要共犯一词，经德国学者许策(Schuetze) 、克里斯( Kries) 等先后对必要 共犯理论进行专门探讨，必要共犯概念才真正得以确立和认同川。当前，关于必要共同犯罪的概念，中 外刑法学界形成了两类存在本质差