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浅论不作为犯罪 引 言 行为是法律用以评价个人在特定社会关系中其对与错、是与非最重要的也是处于核 心地位的客观对象。离开了这一中介，法律也就无法达到其正确调整社会关系的目的。 关于犯罪行为的样态，在实践中可谓千奇百怪，但概括起来不外乎作为和不作为两种。 在研究领域中，人们往往更易于理解前者，达成一致。而对于刑法上的不作为，由于其 客观实践中的复杂性，理论上争论颇多，司法实践中也较难界定。尤其是前几年，河南 法院和重庆法院分别审理的两起妻子自杀案，妻子都因丈夫不予救助而死亡，但两地法 院却分别做出判处有期徒刑和判处无罪的判决时，更是引起了社会各界的热议。 1 案例一：宋福祥故意杀人案：被告人宋福祥于一天晚上饮酒后回到家中，与其妻子 李霞发生争吵并厮打，然后妻子李霞要上吊自杀，于是宋福祥把邻居叶某叫来劝阻妻子。 当叶走后，两人又开始发生矛盾，开始吵架打架。这次当其妻子又找来绳子准备自杀时， 宋福祥却无动于衷，任由李实施上吊自杀行为，当听到凳子掉在地上时，宋福祥才去看， 但是没有救助，而是到离家一里以外的父母家里把事情告诉父母。但当他和父母返回现 场时，发现李霞已经死亡。后该案经河南中院审理后，判决被告人宋福祥犯故意杀人罪， 处有期徒刑四年。被告人宋福祥不服，提起上诉，二审法院审理后，作出“驳回上诉， 维持原判” 的裁定。 2 案例二：李银键被判无罪案 。被告人李银键和妻子肖世花因经常吵架，夫妻感情不 和，双方同意协议离婚，并一同到乡政府办理离婚手续。但因小孩抚养问题未能协商好 而离婚未果。在返回家中的路上，经过一山弯堰塘时，肖世花提出要李银键一块歇息会 儿后再走，但怨气未消的李银键并没有理会，自己一个人一个劲地往回家的方向走。于 是肖银花非常生气，跑上前去和李银键厮打。几个路过见状急忙劝住。当李银键再次向 前走出约50 米远时，后面就有人喊李银键： “李银键，你老婆投水了，快回来救人啊! 仍在气头上的李银键随口回答道：“是她自己跳的水，我又没有掀她下去，关我什么事?” 于是继续往回家的方向走去。后肖世花被路人救起，送到附近的医院抢救，因抢救无效 1 本案选自《中国审判案例要览（1996）刑事审判卷》，中国人民大学出版社1998 年版，第34—37 页。 2 黄明伟主编：《刑法总则案例教程》，北京大学出版社2004 年版，第52—53 页。 1 西南政法大学硕士学位论文 死亡。后经重庆市万州区人民法院审理后，判决李银键无罪。宣判后公诉机关不服，认 为一审法院认定事实错误、适用法律错误，于是向重庆市第二中级人民法院提出抗诉。 二审审理后仍然裁定驳回抗诉，维持一审判决。 上述两起案件，是我国司法机关审理不作为犯罪的典型案件，也是我们探讨和研究 不作为犯罪的两起典型事例。从中我们不难看出，目前我们司法机关在认识和处理不作 为犯罪这个问题上，均不同程度地存在认识和理解差异，导致类似案件却有截然不同的 审理结果。从两起案件看，既有相似之处，也有各自差异。相似之处在于：被告人与被 害人都是夫妻关系；两案都起因于家庭纠纷；被告人在知晓被害人自杀时都没有施救， 且都被害人均自杀身亡。差异之处在于被告人宋福祥被判故意杀人罪，而被告人李银建 却被宣告无罪。如此大的差异，不得不令我们再次对不作为犯罪进行严谨而深入的思索， 对不作为犯相关理论问题进行深入细致的探讨，以希不断丰富和完善不作为犯罪理论， 指导司法实践。 2 浅论不作为犯罪 一、不作为犯罪的界定 （一）不作为的概念、构成和特点 1．不作为的概念 关于不作为犯罪的概念，目前刑法理论界观点不一，争论比较激烈，但纵观学界各 种不同的观点，有一些要素是共通的，而有一些要素存在很大差异，甚至不应该成为不 作为定义的要素。共通的要素包括不作为的前提是有义务的存在，没有义务即不存在不 作为；同时不作为也都是指不实行或不履行该义务的行为。所不同之处在于有些定义要 求客观上行为人有履行义务的实际能力，而有些定义则在所不论。另如有些定义要求有 危害结果，而有些也不论等等。笔者认为，第一，不作为犯罪的