诉讼标的本土化进程之检讨.pdfVIP

2016 年第5 期 黑龙辽省民法管理干部学院学报 No.5 2016 (总第 122 期) Journal of Heilongjiang Administrative Cadre College of Politics And Law (Sum No. 122) 诉讼标的本士化进程之检讨 余朝晖 (南京大学法学院，南京 21∞∞) 摘要:传统民诉理论认为，诉讼标的对诉的合并、诉的变更追加以及既判力客观范围的确定起到试金石般的基准功能。 然而随着阐明权理论、既判力扩张理论以及争点效等理论兴起，古典诉讼标的理论的功能不断式微。应当克服传统诉讼标的 僵化理论，促进诉讼标的理论在本土化过程中选择正确道路。诉讼标的作为基础性存在，法官应当在整个诉讼事实群评价基 础上作相对性把握。对诉讼标的识别应当以旧实体法学说为适用原则。在实体法学说语境下讨论诉讼标的理论，为诉讼法 学者的努力形成巨大的互补。 关键词:诉讼标的;诉讼形态;识别标准;理论功能;相对把握 中固分类号:四15.2 文献标志码:A 文章编号:1 ∞8 -7966(2016)05 ~α泡2 -04 禁止重复救济，并从公平、效率和诚实信用原则出发，除了进 一、既有研究及问题的提起 一步完善实体法外;对个案的受理审查实行职权主义，由法 官在受理案件时，经全面衡量个案利益，来确定诉讼标的，从 (一)既有理论贡献 而避免因请求权竞合导致的重复起诉和重复判决[3] 。该学 学者们对于建构统一、始终如一的诉讼标的理论显得力 说的构造已经完全摆脱传统理论，而是通过新的理论予以 不从心，至少任何一种理论都无法彻底解决诉讼标的内涵确 重构。 定以及识别问题。因此，理论界出现诉讼标的理论怀疑论， (二)问题的提出 但呈现出三种发展趋势。一种观点认为，应当否定统一的诉 在国内的实务及理论界，虽有不断推崇新说(尤其是诉 讼标的理论，当传统诉讼标的理论、新说中的二分肢说、一分 讼法学说)的声音[叫，但圄于法官认知水平以及制度架构，我 肢说以及新实体法说都无法彻底解决诉讼标的理论问题，认 国目前还是以旧实体法说为主体[町，即认为诉讼标的为法律 为应当针对不同的诉讼形态分别适用一分肢说和二分肢说， 关系或者实体权利(请求权) ，该观点虽然方便法官识别诉讼 实际上已开始挑战传统认识。该理论最早由德国所提出， 标的，但同样不断受到像传统理论一样的垢病。同时也意味 1967 年德国学者 Jauering 发表《辩论主义、职权主义与诉讼 着，国内的学者针对采取新说还是旧说依然无法达成共识。 标的》一文，他分别在辩论主义和职权主义的诉讼模式下，探 依新说学者观点，以及我国学者所提的新二分肢说，都 讨给付之诉、确认之诉以及形成之诉的诉讼标的和识别标 是围绕请求权竟合而展开，即以违约之诉和侵权之诉之间的