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论违反合同保护义务的归责标准 张家勇 [摘要】违反合同保护义务的归责标准不仅关系到合同法内在体系协调，而且关哥恰同法与侵权法的体系衔接。 由于合同保护义务具有多样性的特点，不论是从域外法还是从我国法律与司法实践的角度，采纳单一的归责标 准都不可行，妥当的做法是分别不同情况采纳不同的归责标准。具体而言，应首先按照当事人约定、法律明确 规定加以判断，原则上约定标准优先于法定标准；在前述标准不敷适用时，对于有名合同应适用违约责任的一 般归责标准，对于无名合同则应当考虑合同韵性质、目的、内容以及相关合同保护义务与合同法分则或其他法 律中的规定的类似性，依最相类似的规定进行归责；如不能确立这种类似关系，则应与一般侵权实行统一的过 镨归贵标准。并雀过失责任场合实行举证责任倒置，由债务人证明白己没有过失。 [关键词】合同保护义务；归责标准；义务违反；过错责任 中图分类号：D913．6 文献标识码：A 文章编号：1004—3926(2013)02—0096—08 基金项目：国家社科基金项目“合同法与侵权法中间领域调整模式研究：以制度互动的实证分析为中心”(08BFX069) 阶段性成果。 作者简介：张家勇(1969一)，男，四川阆中人，四川大学法学院教授，博士，研究方向：民法学。四川。成都610064 合同责任与侵权责任在构成要件方面存在差 能外，德国民法典第280条第l款是其他所有履 异，违反保护义务的行为满足合同责任的构成要件 行障碍所生损害责任的一般规定，不论是单务还是 并不当然满足侵权责任的构成要件，反之亦然，故 双务的债务关系、合同之债还是法定之债，均一体 违反保护义务并不当然导致责任竞合，也无法据此 适用。[3】(P柳虽然该条并未就归责标准作出规定，但 依寻求“公因式”的方式将“过错”作为归责标准。∞ 在解释上，仍应结合民法典第276条的规定，以具备 由于违反合同保护义务的归责标准的确定不仅关 归责前提为必要。第276第1款第1句规定：“债务 系到合同法内在体系的协调问题，也关乎合同法与 人必须对故意和过失负责任，但以更严或更宽的责 侵权法之间的衔接问题，故值得特别关注。 任既未被规定，也不能由债务关系的其他内容推 知，特别是由担保的承担或置办风险的承担推知为 一、理论概览 前提。”这表明，过错原则不仅不是唯一的归责标 鉴于德国法对我国有关合同保护义务理论的 准，而且还只是补充性的标准。Ho也就是说，过错原 特殊影响，其相关讨论应先予考察。Schlechtrim 则要受两个方面的限制：一是法律有更宽或更严的 教授认为，积极侵害债权的债务人要承担故意和 规定，如规定当事人无过错也应承担责任，或者仅 过失的责任，在造成债权人身体、生命、健康、所有 就某些过错形态(如故意或重大过失)承担责任的， 权等利益受到损害时，并不能适用合同分则中关 则应优先适用该等规定；二是当事人有更宽或更严 于责任减轻的规定，从而要对任何过失负 的约定。从该条的规定来看，这种约定不以明确约 责oN](e．71)倡言统一保护义务理论的卡纳里斯则 定为必要，可以由债务关系的整体内容加以推知， 认为，违反保护义务的归责标准有两个，即过错原 因此应特别强调合同解释的作用。以这种方式确 则(Verschuldensprinzip)以及危险原则(Risiko- 定的责任，既可能更严格(担保或置办风险的承 pfimip)，应当分别情况处理。【2儿¨卿由于德国新 担)，也可能更宽松(如不对过失承担责任)。并且， 债法将保护义务纳入