大陆法系举证责任分配理论之嬗变研究.docVIP

大陆法系举证责任分配理论之嬗变研究 　摘要:举证责任是诉讼的脊椎,举证责任分配是举证责任的核心。大陆法对举证责任的分配先后产生了很多学说,理论异彩纷呈。大陆法系对举证责任的分配大都是通过判例或学说来确立的,少有从立法上来确立。举证责任的如何分配,涉及到法律对私权的评价以及权利义务的保障和实现等因素。 　　关键词:民事诉讼;举证责任分配理论;大陆法系 　　中图分类号:D91文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)30-0212-02 　　 　　举证责任的分配肇始于罗马法的二大原则,即(1)原告应负举证责任,(2)主张者负担举证的义务,否认者不负担举证的义务。第二个原则是由罗马法学家保罗从“一切推定为否定者的利益”的格言中引申出来的。因为根据事物的性质,否定无须证明[1]。“在罗马法初期,人们对证明责任的认识仅限于提供证据的责任,即主观的证明责任,还没有客观证明责任的概念,法官不用考虑待证事实真伪不明的情况下,应当由谁来承担不利后果的问题。尽管当时肯定也存在事实真伪不明的问题,但这些问题不是罗马法诉讼中的主要问题。”[2] 但是古罗马法学家的理论为后来举证责任分配的学说奠定了基础,尤其是第二个原则,成为大陆法系中消极事实说的渊源。 　　法律要件分类说是根据实体法规定的法律要件的不同类别来分配举证责任的。该学说包括罗森贝克的规范说和莱昂哈德的全备说。其中罗森贝克的理论后来发展成为德国、日本两国民事诉讼领域里的重要学说,长期居于支配地位。 　　全备说又称之完全性说,是由莱昂哈德为代表的学者们提出来的。该学说认为,证明责任分配法则是从实体法规内部形成的,没有必要在实体法规定之外另寻一条法则。法律要件事实在证明其存在时,才发生法律效果;如果无法证明法律要件事实存在,则不发生法律效果。换言之,只有当法官对实体法规定的要件事实获得积极心证时,才能做出有利于主张该事实存在的当事人的裁判;反之,应做出驳回请求的不利判决;如果引起法律效果的法律事实有多个时,必须证明所有法律要件事实,法官才能认定其法律效果发生。 　　规范说是德国天才式的人物罗森贝克在他21岁时出版的《证明责任论》里提出的。罗森贝克认为,民法的法律规范本身已经具有举证责任分配的规则,只需对全部民法法条进行分析,就可以发现举证责任分配的一般原则。各条法律规定之间不是属于补助或支援的关系,就是属于相互对抗或排斥的关系。罗氏按照法条的措词、构造以及适用顺序,将全部民事实体法规范按对立关系分为两类:一是权利发生规范,二是对立规范。这类规范又分为权利妨碍规范、权利消灭规范、权利限制规范[3]。罗森贝克基于上述四种分类确定了举证责任的分配原则:即主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要件存在之事实承担证明责任;否认权利存在的当事人应当对妨碍权利的法律要件、权利消灭要件或权利限制的法律要件之存在的事实承担证明责任。 　　罗森贝克创立的规范说成为德国民事诉讼法学界的通说,在德国、日本及中国台湾地区处于支配地位。一般认为,罗森贝克的举证责任规范说包括两个方面的内容:第一,举证责任可以通过实体法进行抽象的统一分配。罗森贝克通考了德国民法典,发现各法律规定之间不是属于补助或支援的关系,就是属于相互对抗或排斥的关系。举证责任的分配原理,可以从法律规范的这种关系中寻找到。德国学者普遍认为,罗森贝克规范说的适用有原则和例外关系之分。这种例外适用情况主要表现为两个方面:一是承认制定法有明确不同于规范说的证明责任分配规则的规定;二是法官可以通过法律要件的法律解释对罗森贝克的证明责任分配规则加以修正[4]。第二,不适用法规说。是指法官应当仅就法律要件事实的存在获得积极性确信时,才能适用该条法律,从而确认其法律效力;法官就法律要件事实的不存在获得确信时,当然就不适用该条法律,即使法官就法律要件事实的存在或不存在无法获得确信时,也不得适用该条法律[5]。 　　民事诉讼法学存在一天,学者和法官就得必须面对真伪不明及其不利益风险分配的问题。证据是诉讼的脊椎,举证责任是证据学的脊椎。作为诉讼程序的必要组成部分,证据制度又绝非完全等同于实体法的要求,其中还深刻地隐含着人类探求真实的美好愿望和聪明智慧,存在着一定的超越历史条件的进步性。法律要件分类说是对此前所有举证责任学说的继承和扬弃。罗森贝克的规范说由于注重法的稳定性、可预测性及操作上的简便而备受法官的青睐。但是当规范说因受实体法的形式限制而无法克服真伪不明,法官无法在当事人之间分配举证责任而导致当事人实质公平落空时,不适用规范说招来学者的责难也是情理之中的事。随着社会的发展,规范说由于注重法律规定的外在形式而暴露其先天性的不足,其最初的稳定性走向机械性,预测性导致滞后性。 　　20世纪50年代以来,第三次工业革命为人们的生活带来了巨大的利益