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行刑衔接程序中证据转移问题探究 　　摘 要：行刑衔接是我国“违法”与“犯罪”二元分立结构下的特有现象，将行政机关在执法和办案过程中获得的证据材料移送刑事司法程序作为证据使用，对于提高诉讼效率和有效保全证据有重要意义。但是对于移送证据的范围在立法和司法实践中认识不一，而且对于行政证据在刑事司法程序中的使用方式也没有法律的明确规定，有学者认为是直接使用，视同刑事证据，但是从立法和司法解释的本意来看，移送的行政证据只是具有了刑事证据资格，不需要刑事侦查机关再次履行取证手续而已 关键词：行刑衔接；行政证据；证据转移；证据能力 作者简介：吴彬彬，湘潭大学法学院博士研究生（湖南 湘潭 411105） 对于我国的违法处罚体系，存在着行政处罚和刑事处罚二元分立的结构，据此，两者的关系可以分为以下三种：一是单纯的行政处罚，如对于吸毒、嫖娼行为（幼女除外）的处罚；二是单纯的刑事处罚，如对杀人等传统犯罪的处罚；三是依据违法的程度，给予行政处罚或者刑事处罚？?q？?，如对违反食品安全、盗窃等行为的处罚。而在第三种情况下，行政处罚和刑事处罚所针对的行为仅存在量的差异而无质的区别？?r？?。从外部来看，两者体现为一种纵向延伸关系，原因是两者所针对的行为在案件事实的构成要素上基本一致，这也是两种处罚方式可以产生衔接关系的逻辑基础。根据我国《行政处罚法》第二十二条之规定，一旦违法行为构成犯罪，行政机关必须将案件移送司法机关，追究刑事责任。换言之，在违法行为达到一定的程度时，就涉及行政执法与刑事司法的移送衔接问题。从内部结构分析，行政处罚和刑事处罚都可以分为事实认定和法律适用两步。事实认定是一个证明过程 [1 ]，而就这一证明过程而言，证据无疑是核心要素，案件的事实特征都必须要通过各种各样的证据才能反映到认识活动之中。所谓证据，就是证明案件事实的相关材料。在行政执法与刑事司法的衔接移送中，行政证据因为承载了一定的证明案件事实的信息而被刑事侦查机关所需要。质言之，从外部关系看，行刑衔接中证据的转移是可行的，而从内部结构看，行刑衔接中证据的转移是必要的。但是，在2012年之前，行政证据无法直接作为刑事裁定证据，其最大的障碍是行政证据的取证主体为行政执法人员，其本身不具备刑事取证主体资格 [2 ]。破旧立新是时代发展的表现，也是当前改革的新要求 [3 ]，2012年我国新修订的《刑事诉讼法》第五十二条第二款规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中依法收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中是可以作为证据使用的。有学者称，这是赋予行政证据以刑事证据能力的条款 [4 ]。不过，此条款过于原则性，司法机关可以根据自己的理解有一定的裁量权。遗憾的是，《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称，公安机关《程序规定》）第六十条和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称，检察院《诉讼规则》）第六十四条，其所述内容不但与《刑事诉讼法》中有关“证据”之规定不一致，甚至两机关之间的解释也存在差别。我国司法实践中长期存在着“曲意释法”的独特现象？?s？?，因此，我们一方面要警惕“释法”的“曲意”现象，另一方面还要竭力廓清行刑衔接证据规则的相关问题 所谓行刑衔接，即是指行政执法与刑事司法之间的衔接，也简称“两法”衔接 [5 ]；而“衔接”一词的语义是，事物的首尾相接 [6 ]。因此，在行刑衔接中，确需关注的是行政执法的结尾和刑事司法的启动？?t？?。本文拟以刑事侦查为中心？?u？?，以不同程序中的事实认定为导向，着重探讨在行政执法机关提出移送请求，将执法所获得的证据转移给刑事侦查机关的过程中，侦查机关对于相关证据的审查和使用应注意的问题，理顺行刑衔接中证据的这一转移过程，不但是行刑衔接程序设计的需要，也是实现实体公正的关键环节 一、行政证据移送刑事司法程序的法理分析：证据能力“漂移”的可能 证据能力，又称“证据的适格性”，“证据资格”，是某一材料能够用于严格证明的能力或者资格，亦即能够被允许作为证据加以调查并得以采纳 [7 ]。简言之，证据能力，即是指能够在相关程序中被当作证据的资格。而在行刑衔接中，由于产自行政执法程序的证据要适用于刑事司法程序，因此，证据能力能否“漂移”就成了一个必须解答的法理问题。如果行政执法证据转移后能够作为刑事侦查证据使用，则证据能力便如同越过了行政执法程序与刑事司法程序之间的“鸿沟”，进行了一次“漂移”。下文从两个方面对证据能力“漂移”的可能进行研究 1. 宏观：以立法规范为视角 自党的十八届三中全会提出全面深化改革，“完善行政?谭ㄓ胄淌滤痉ㄏ谓踊?制”后，十八届四中全会在《全面推进依法治国若干重大问题的决定》中又提出，“健全行政执法和刑事司法衔接机制，完善案件移送标准和程序，……坚决克服有案不移、