3.2012：债权分论Mi的crosoft Word 文档.docVIP

第二分编 债权分论 第二十二章 合同概述 第一节 合同的概念和特征 一、合同的概念和法律特征： （一）“合同”的语义：《合同法》第2条。 合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 说明：1、原合同法草案采“债权合同”，后通过时改为“民事权利义务关系”，包括债权合同、物权合同和其他合同，如选择准据法、协议管辖、定金、保证合同。2、合同法的适用范围：除了婚姻、监护、收养等身份合同、行政合同；遗赠扶养协议是否为身份合同，观点不一致。3、采统一的合同概念，不区分经济非经济、民事和商事、国内和涉外。 （二）“合同”的法律特征： 1、民事法律行为：不同于事实行为； 2、双方或多方意思表示一致的行为：不同于单方法律行为； 3、以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的：是意定之债，不同于法定之债。 4、当事人各方在平等、自愿的基础上订立。 （三）合同与契约：一为意思表示同向一致；一为相向一致。现在可互换使用。 二、合同法的概念和调整对象 （一）概念：指调整平等主体之间的交易关系的法律规范的总称。 说明：1、平等主体；2、交易关系：财产流转；3、地位：在英美法系，是独立的法律部门，与财产法、侵权行为法、信托法等并列；在大陆法系，属于民法典之债编，归属于民法。 （二）调整对象：基于合同而自愿建立的财产流转关系，即交易关系。 说明：1、有财产内容：财产法；2、以财产流转为特征：交易法；3、实行契约自由：任意法居多；4、比较于物权关系：解决财产的归属和利用关系。 第二节 合同的分类： 一、双务合同和单务合同：以双方当事人是否互负对待给付义务为准。 （一）含义： 1、双务合同：指双方当事人互负对待给付义务的合同。说明：双方的债权债务之间具有牵连关系。 2、单务合同：指仅有一方当事人负给付义务的合同。如：借用、赠与。 说明：一方有给付义务，另一方只承担次要义务，也属之。如，附负担赠与。 （二）区分的意义：1、同时履行抗辩权等的适用；2、风险负担问题；3、债务不履行的后果。 二、有偿合同与无偿合同 以当事人取得权益是否须付出相应代价为标准。 （一）含义： 1、有偿合同：指当事人一方享有合同规定的权益，须向对方当事人偿付相应代价的合同。 2、无偿合同：指当事人一方享有合同规定的权益，不必向对方当事人偿付相应代价的合同。如：赠与、借用合同；借贷、委托、保管，如无报酬，也属于。 （二）一般来说：双务均为有偿，单务原则上为无偿； 例外：有些单务合同可为有偿。如：借贷合同，因其为要物合同。 （三）区分的法律意义： 1、责任的轻重不同：无偿合同中债务人所负注意义务程度较低。 如：无偿保管中，对一般过失不承担责任； 2、主体资格要求不同：民事行为能力； 3、行使“撤销权”的构成要件不同：无偿；明显低价时，要求两者都有诈害恶意。 4、买卖规则对有偿合同的准用。 三、诺成合同和实践合同 以合同的成立是否须交付标的物或完成其他给付为标准。 （一）含义： 1、诺成合同：指当事人各方的意思表示一致即成立的合同。 2、实践合同：又称“要物合同”，指除双方当事人的意思表示一致外，尚须交付标的物或完成其他给付才能成立的合同。 现行法中的实践合同有：借用、民间借贷、保管、质押、定金合同等。 （二）区分的法律意义： 1、合同成立的要件不同； 2、当事人义务的确定不同：诺成合同中，交付标的物或完成其他给付，系当事人的给付义务，违反则产生违约责任；要物合同中，此乃先合同义务，违反则构成缔约过失责任。 四、要式和不要式合同 以合同的成立或生效是否须采用法律或当事人要求的方式为标准。 （一）含义： 1、要式合同：指法律或当事人要求必须采用一定形式的合同。 2、不要式合同：指法律或当事人不要求必须采用一定形式的合同。 （二）说明： 1、现代法以不要式为原则，要式为例外。 2、我国法上的要式合同多为普通的书面形式，此外还有登记、公证、审批等。如：定期租赁、融资租赁、建设工程、技术开发及转让、商业借款，为法定书面形式。 3、不具备法定形式的效力：1）书面形式：合同不成立；2）登记：区分登记对抗或生效主义。如：抵押合同。3）批准：依具体规定。 五、束已、涉他合同 （一）含义： 1、束已合同：即“为订约人自己订立的合同”，严格遵循合同的相对性原则。 2、涉他合同：合同当事人在合同中为第三人设定权利或义务的合同。 （二）涉他合同的类型： 1、为第三人利益的合同：合同法第64条。著例：保险合同。 2、由第三人履行的合同：合同法第65条。例如：连环买卖合同。 （三）特别注意： 1）涉他合同并未完全背离合同相对性原则； 2）在发生违约时，仍由债务人向债权人承担违约责任： 3）第三人并非合同的当事人。 六、实定合同与射幸合同 以合同效果在缔约时是否确定为标准。 （一）实定