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第八单元 抵押权 一、抵押合同 1.设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。 2.订立抵押合同时，抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权“直接”归债权人所有；但该“流押条款”的无效不影响抵押合同其他条款的效力。 【相关链接】质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有，但“流质条款”的无效不影响质押合同其他部分的效力。 二、抵押物（2009年新制度单选题、2009年原制度多选题） 1.禁止抵押的财产 （1）土地所有权； （2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外； （3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施； （4）所有权、使用权不明或者有争议的财产； （5）依法被查封、扣押、监管的财产； （6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。 2.房地一体原则 （1）城市房地产 ①以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。 ②以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。 （2）农村集体土地 ①乡镇、村企业的建设用地使用权不得“单独”抵押。 ②以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。 【解释】（1）城市房地产：“房随地走、地随房走”；（2）农村集体土地：只能“地随房走”、不能“房随地走”。 3.土地承包经营权 《物权法》缩小了土地承包经营权的可抵押范围，将“家庭土地承包经营权”排除在外，只允许以招标、拍卖、公开协商等方式取得的“荒地”等土地承包经营权作为抵押财产。 三、抵押权的设立 1.登记生效 （1）建筑物和其他土地附着物； （2）建设用地使用权； （3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； （4）正在建造的建筑物。 2.登记对抗 当事人以生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的船舶、航空器，交通运输工具设定抵押，抵押权自抵押合同生效时设立。但未经登记，不得对抗善意第三人。（2010年案例分析题） 四、抵押担保的范围 1.抵押担保的债权范围 抵押权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人另有约定的，按照约定。 2.抵押物的范围 （1）以登记为准 抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。 （2）新增 ①城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。 ②建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。对该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。（2008年案例分析题） （3）从物 抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。 （4）孳息 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孽息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。抵押权人所收取的孳息应当首先充抵收取孳息的费用。 （5）添附 抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。 3.抵押物的物上代位 （1）担保期间，抵押物毁损、灭失或者被征收等，抵押权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。（2008年案例分析题） （2）抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金。 【相关链接1】通过对一项或者数项材料加工或者改造而形成新物，只要加工或者改造的价值不明显低于材料价值，加工人取得新物的所有权，材料之上的既存权利即消灭。 【相关链接2】因添附（附合、混合或者加工）而失去所有权的人，有权请求取得添附新物的所有权人赔偿损失。 五、抵押物的处分 1.抵押物的转让 （1）抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 （2）抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。 【解释】如果主债权已经得到清偿，抵押权亦随之消灭，此时，抵押物的转