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专利侵权之诉中适用“事先约定赔偿”是否合 法、合理  作 者 | 张耀宏 (本文系知产力获得独家首发授权的稿件) 人民法院认可了侵权人与权利人之间可以就侵权损害赔偿数额等作出事先或事 后约定，这属于私法自治范畴；若无法律规定的无效情形，法院应予支持。《侵 权责任法》、《专利法》等法律并未禁止权利人与侵权人就侵权责任的方式、侵 权赔偿数额等预先作出约定；这种约定的法律属性，可认定为双方就未来发生侵 权时权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益，预先达成的 一种简便的计算和确定方法。 案例 据最高人民法院2013 年12 月7 日作出的（2013 ）民提字第114-116 号民事判 决书，广东中山市隆成日用制品有限公司（下文简称“隆成公司” ）系有关童车专 利Z6、Z3 和Z0 （下文简称“本案专利” ）的 权利人 。 2008 年4 月，隆成公司以湖北童霸儿童用品有限公司（下文简称“童霸公司” ） 侵害本案专利权为由起诉。经一、二审，双方在湖北省高级人民法院主持下达成 民事调解书，主要内容为：“童霸公司保证不再侵害隆成公司的专利权，如发现 一起侵犯隆成公司专利权的行为，自愿赔偿隆成公司人民币100 万元（或50 万 元） ” 。 2011 年5 月，隆成公司因童霸公司重复侵权而再次起诉。鉴于双方之间存在在 先的调解协议，一、二审法院均认为此案属于侵权责任与违约责任竞合的情形， 因隆成公司明确选择侵权之诉，因此不支持其按双方在民事调解书中约定的违约 金予以赔偿的请求。 隆成公司不服，申请再审。最高人民法院提审认为：此案不属于侵权与违约的竞 合情形，童霸公司应承担的民事责任系侵权责任。当事人双方将童霸公司将来侵 权行为发生后的具体赔偿方法和数额写进调解协议，只是为了便于进一步约定 当童霸公司再次侵权时其侵权责任应如何承担。因此，本案可以适用隆成公司 与童霸公司在调解协议中约定的赔偿数额确定方法。 观点 本案的特殊之处正在于隆成公司与童霸公司之间存在一个在先的调解协议。正 因为此，一、二审法院皆认为此案属于《合同法》第一百二十二条①规制的违约 与侵权之责任竞合情形，但最高院显然否定了这一点。 一、对此，最高院认为：按合同法第一百二十二条，“发生竞合的前提是当事人 双方之间存在一种基础的交易合同关系，基于该交易合同关系，一方当事人违反 合同约定的义务，该违约行为(同时)侵害了对方权益因而产生侵权责任。因此， 该规定中的违约行为应当是指对基础交易合同约定义务的违反，且该违约行为 同时侵害了对方权益” 。 但是，要理解上述解读首先就得理解其中“基础的交易合同关系”；对此概念，最 高院在判决书中并没有释明。该概念似乎也不是一个约定俗成的术语，没有其通 用的标准涵义。笔者只是在百度百科中搜索到“交易合同”的定义：“ 由于买卖双方 签订的商品买卖成交契约”，显然该定义与本案案情相去甚远。因此，尽管最高 院明确了“本案中童霸公司应承担的民事责任，不属于侵权责任与违约责任竞合 之情形”，但笔者认为其所依据的理由如果能加以进一步阐释会更好，尤其对“为 什么发生竞合的前提是当事人双方之间存在一种基础的交易合同关系”、“什么 是基础的交易合同关系”这些问题应予以释明。 笔者尝试从下面角度来回答童霸公司应承担的民事责任为什么不属于违约与侵 权之责任竞合的情形。 按《合同法》第一百二十二条，违约与侵权之责任竞合是指合同一方当事人的违 约行为既符合违约行为的构成要件，也符合侵权行为的构成要件，导致两种责任 共生的现象；违约是侵权的原因，侵权是违约的结果，违约行为和侵权行为应该 是同一法律行为。 隆成公司与童霸公司之间的调解协议看起来涉及两个民事法律行为：一是童霸公 司不侵权的不作为约定，二是侵权发生后双方对赔偿责任计算方式和数额的约定； 但是其中的“不作为约定” 实质上不能构成一个民事法律行为，因为这在隆成公 司与童霸公司之间并没有形成一个新的民事法律关系，不侵权是童霸公司的法定 义务。换而言之，调解协议中的约定实际只是侵权发生后双方对赔偿责任计算方 式和数额的约定，违背此约定的行为与具体的侵权行为显然不是同一法律行为， 违约与侵权也不能构成因果关系，故童霸公司应承担的民事责任并不属于违约与 侵权之责任竞合的情形。 二、童霸公司被认定侵权，最高院判决童霸公司按双方在民事调解书中约定的 违约金予以赔偿，这又引来另一个值得讨论的法律问题：专利侵权之诉中适用“事 先约定赔偿”是否合法、合理。 现行《专利法》第六十五条以列举的方式规定了专利侵权赔偿数额的四种确定