刑事程序比例构造方法论探析 - 法学研究.pdfVIP

　　刑事程序比例构造方法论探析 秦 　 策  内容提要：刑事程序比例构造的要义是以比例原则为基础，对刑事诉讼中专门机关 行使的各种强制性、干预性的程序性权力，进行合乎比例的体系化控制。传统上比 例原则主要是一项司法原则，而其立法视角的确立与强化是刑事程序比例构造的逻 辑起点。刑事程序比例构造的基本模型包含两重基本的比例关系：一是刑事诉讼措 施与案件情形之间的比例关系；二是刑事程序针对不同强度的诉讼措施加以控制的 比例关系。案件情形轻重、诉讼措施强弱、程序控制宽严的立法表述是一个方法论 瓶颈，但可以通过类型化技术加以解决。静态比例性分析有助于对现有制度的诊断 与评价，而动态比例性调节则是在制度改良过程中弥补比例性缺失的有效工具。 关键词：刑事诉讼构造　比例原则　比例构造　动态比例性调节 〔１〕 　　在现代法治国家，比例原则是公法上的 “帝王条款”。 基于诸公法部门的 “家族相 似性”，将其适用于刑事诉讼领域并无疑义。曾有观点认为，为维护比例原则的纯粹性，在 〔２〕 刑事法中不宜引入比例原则， 但这种观点已为主流理论所不取。在主张引入的学者中， 又有特殊原则说与基本原则说之分，前者主张比例原则只能成为刑事诉讼的特殊原则或阶 段性原则，主要的规范对象限于强制措施〔３〕和侦查行为〔４〕的相关制度及其实施；后者则 南京师范大学法学院教授。 本文为江苏高校优势学科建设工程资助项目 （ＰＡＰＤ）、江苏高校区域法治发展协同创新中心研究成果，并受南京 师范大学中国法治现代化研究院资助。 〔１〕 参见陈新民：《德国公法学基础理论》下，山东人民出版社２００１年版，第３８９页。 〔２〕 参见许玉镇：《试论比例原则在我国法律体系中的定位》，《法制与社会发展》２００３年第 １期，第 １２９页。 〔３〕 例如肖建波：《我国侦查羁押制度与比例原则的差距之实证考察》，《河南警察学院学报》２０１２年第 １期；樊 奕君：《比例原则视角下刑事强制措施价值平衡研究》，《中国刑事法杂志》２０１１年第 １２期；梁静：《宽严相 济的刑事政策与强制措施的比例原则》，《河南社会科学》２００８年第３期；金石：《刑事诉讼强制措施的适用 应遵守比例原则———兼论相关检察监督》，《西南政法大学学报》２００６年第４期。 〔４〕 例如樊传明、郑飞：《论比例原则在警察侦查取证程序中的适用》，《西部法学评论》２０１３年第 １期；江智 明：《比例原则视野下的侦查程序分析》，《贵州警官职业学院学报》２００９年第５期；姚莉、陈虎：《论侦查 监督中的合比例审查》，《人民检察》２００６年第 １１期；韩德明：《侦查比例原则论》，《山东警察学院学报》 ２００７年第２期；赵杨：《论侦查比例原则的构建》，《福建公安高等专科学校学报》２００４年第３期。 ·１５３· 法学研究 ２０１６年第５期 主张将比例原则提升为刑事诉讼的基本原则或全局性原则。基本原则说本不占主流，但随 〔５〕 着一些知名学者的倡导，逐渐成为优势观点。 这些学者认为，在刑事诉讼中，国家权力 与公民个人权利面临着尖锐的冲突，比例原则的确立对于合理划分二者的界限，防范国家 权力滥用，保护公民个人权利具有非常重要的意义。〔６〕 　　基本原则说似乎已成理论通说，但观诸刑事诉讼实践，比例原则的实际指导作用却仍 〔７〕 然薄弱，司法实践中很少直接运用比例原则来审查与处置刑事诉讼措施的适用。 这固然 与我国刑事诉讼法中尚缺乏完善的司法审查制度有关，但也与比例原则未能在刑事诉讼立 法中被有效贯彻有着莫大的关联。目前，立法者很少有意识地运用比