法定抵押权刍议论文.docVIP

　　法定抵押权刍议论文 .. 内容提要：本文首先对约定抵押权和法定抵押权作一般的论述，指出二者的联系与区别。然后，引述国外有关法律对法定抵押权的规定，及国内法学者对我国是否存在法定抵押权的争论。最后分析法定抵押权的成立条件，以及法定抵押权的效力优先的问题。 关键词：抵押权 法定抵押权 约定抵押权 优先受偿权 一、约定抵押权与法定抵押权的概述 约定抵押权即一般意义上的抵押权，其约定的含义系指抵押权的产生是基于抵押合同双方当事人在有关法律允许的范围内的共同商定，如债权人和债务人或债权人和第三人约定以债务人或第三人的某项财产作为债权人债权的担保。我国《民法通则》和《担保法》对约定抵押权都有规定，如我国《担保法》第33条第1款规定：“本法所称抵押..，是指债务人或第三人不转移对本法第34条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法的规定以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”相反，法定抵押权的产生是基于法律的规定，其法定的含义系指，只要有法律规定，不管当事人之间有无相关约定，法定抵押权人的抵押权都依法产生。有时候，法定抵押权的产生甚至不是出于法定抵押权人的有意，例如，由于合同当事人对有关法律的不了解，在他们签订该合同时，附属合同主债权的法定抵押权就在“不知不觉”中产生了。因此，法定抵押权就有相对的“隐秘性”了。一般认为，法定抵押权与约定抵