论实质意义上侵权法的的确定与立法展望.docVIP

论实质意义上侵权法的确定与立法展望 ??????? 关键词: 侵权一般法；侵权特别法；?法律整体判断模式； 引致条款判断模式 内容提要: 《侵权责任法》的颁布对实质意义上侵权法的影响，包括对实质意义上侵权一般法的影响和对侵权特别法效力判断的影响两个方面。《侵权责任法》是绝对一般法。实质意义上的侵权一般法包括适用《民法通则》和《侵权责任法》两种情形。原有司法解释中侵权责任规范的效力取决于所解释的《民法通则》条文的效力。侵权特别法的效力判断分为法律整体判断模式和引致条款判断模式。如果行政法规上的侵权责任规范与《侵权责任法》有冲突的，应该适用《侵权责任法》。侵权一般法在未来可能发生的变化，侵权特别法未来的立法空间和立法技术应该区分法律整体判断模式和引致条款判断模式。?????? 一、《侵权责任法》对实质意义上侵权法的体系影响??? （一）实质意义上的侵权一般法与侵权特别法??? 形式意义上的法和实质意义上的法是法的两种基本存在状态。侵权一般法与侵权特别法的区分，是实质意义上而非形式意义上的区分。《侵权责任法》是形式意义上的侵权责任法，而所有现行法律体系中的侵权责任规范，（注：按照立法机关的安排，《侵权责任法》调整国家机关及工作人员在民事活动中发生的侵权行为，对于属于国家赔偿法调整范围的，适用国家赔偿法的规定。因此，《国家赔偿法》不属于侵权责任规范。参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第161-162页。）构成实质意义上的侵权责任法。《民法通则》作为宪法意义上民事基本法，其中的侵权责任规范与《侵权责任法》一起构成实质意义上的侵权一般法。《民法通则》和《侵权责任法》之外的其它法律中规定的侵权责任规范，相应的构成实质意义上的侵权特别法。（注：有学者认为，一般法与特别法的区分主要根据法的适用范围（如针对人、事、时间和地域范围）不同而作出的分类，并因此具有相对性。参见张文显主编：《法理学》，法律出版社2007年版，第141页。另外，有学者将一般法（或称“普通法”）和特别法的区分作为同位阶上法条竞合的处理规则进行考察，参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第210页－218页。）从侵权法的立法技术来讲，由于不会单独起草一部名为“特别侵权法”的法律，所以就不会出现形式意义上的侵权特别法，因此下文实质意义上的侵权特别法简称为侵权特别法。??? 另外，侵权一般法与侵权特别法的区分，不同于一般侵权行为与特殊侵权行为的区分。前者确立的是实质意义上法律规范的适用规则，后者是根据侵权行为类型的不同而适用不同侵权责任归责原则。因此，《侵权责任法》第四章到第十一章的内容，一方面属于特殊侵权行为规定，另一方面属于实质意义上的侵权一般法。??? （二）《侵权责任法》的颁布对实质意义上侵权法的影响方式??? 由于《侵权责任法》并非由全国人民代表大会通过，而是全国人大常委会通过，可以判断其并非宪法意义上的民事基本法律。[1]这样的定位使得《侵权责任法》对于侵权特别法原有体系的影响评估变得较为疑难。既不能认为侵权特别法的规定不同于《侵权责任法》就一概无效，也不能简单的依据“新法优于旧法”的基本法理进行判断。具体来说，《侵权责任法》的非宪法意义上的民事基本法律定位，对实质意义上的侵权法带来的影响包括两个方面：??? 第一，对实质意义上侵权一般法确定的影响。实质意义上的侵权一般法包括《侵权责任法》和经过效力判断被认为是继续有效的《民法通则》上的侵权责任规范。《侵权责任法》的规定如果和《民法通则》的相关规定不一致，就涉及到了《民法通则》相关条文效力的判断问题。??? 第二，对侵权特别法效力判断的影响。由于《侵权责任法》的颁布和实施，使得实质意义上的侵权一般法发生了较大的变化。这种变化主要体现在实质意义上的侵权一般法条文数量的增加、内容的具体化和部分规则的改变三个方面。这将对现存的侵权特别法效力产生较大影响，也对未来侵权特别法的修改和制定设定了规范界限。??? 本文将围绕上述两个方面的话题，对侵权特别法效力判断的基本规则进行探讨。??? 二、我国现行法律体系中特别法与一般法的基本类型??? 我国现行法律体系中，法律整体之间的适用规范较少作为立法技术被关注，一般通过学理依据《立法法》的规定进行判断。鉴于本文的研究主旨，笔者关注的是法律明文对于某部法律整体或者该法规定的民事责任部分整体的法律适用规范。根据我国现行法律对于法律整体适用规范的规定方式，笔者建议，可以将法律的适用规范地位分为四种，即绝对一般法、绝对特别法、相对一般法和相对特别法。一般来说，前三种法律规范通过立法明文规定确定其法律规范适用地位，而未对法律适用规范作出规定的法律，则是相对特别法。大多数部门法都是相对特别法。这四种法律适用规