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案例八：履约管理之预期利润索赔浅议 涉案工程位于上海市某金融贸易区。业主方系东南亚某国的某大型集团在上海投资组建 的外资企业，拟投巨额资金开发某大型商业设施。该工程经竞争性招标，由某外国承包商中 标。业主和承包商于 1997 年 6 月 23 日签订了项目施工合同（下称施工合同）。该合同条 件系参照 FIDIC 土木工程施工合同条件制定。施工合同约定：合同价款为 15000 万美元； 工程进度款按月支付，在完成当月工程量后，承包商向业主提交月报表，业主在 1 个月内 予以确认，并于确认后 28 天内予以支付；如业主不能按约付款，承包商可就此发出书面通 知，业主应在 7 天内予以支付；如业主仍不能支付，承包商可以解除施工合同；因发包人 原因导致合同终止的，发包人应赔偿承包人任何直接损失或损坏。 在签订施工合同之后，承包商随即开始施工。为开发该项目，业主的母公司与由其所在 国的七家银行组成的银团签订了贷款协议。1997 年金融风暴席卷东南亚，至 1998 年初该 国银团无力再向这项目注入资金。承包商 1998 年 3 月份完成的工程量经业主聘请的工程师 计量金额为 200 万美元，按约应于 1998 年 4 月底支付。1998 年 5 月初，承包商未收到业 主应支付的该笔进度款，开始与业主交涉。 1998 年 6 月 2 日，承包商向业主发出通知，要求其在7 日内支付应付的款项，否则 将按合同约定暂停工程施工。但业主没有回应。同年 6 月 12 日，承包商致函业主，正式通 知立即终止合同。此时，承包商完成了约 4000 万美元的工程量。同年 7 月 8 日，承包商致 函业主，要求支付价款及赔偿合同终止后损失总计 1200 万美元，并保留调整索赔总额和再 次提出对其损失和其它直接费用索赔进行调整的权利。其后双方进行了多次磋商，但未能达 成一致。 1998 年 10 月 31 日，承包商向业主发出仲裁意向，并于11 月 25 日全部撤离工地现场。 同年 11 月 25 日，承包商提起仲裁，就终止合同要求业主支付2500 万美元。仲裁庭认为： 直接损失指因合同终止直接引起的承包商的所有损失，包括剩余工程预期可得利益的损失； 预期利润应看作预期可得利益，但总部管理费不是预期可得利益；根据承包人在开工前报送 的费用项目拆分表，风险费为 1.5%、利润为 2%，该费用是发包人应当预见到因违反合同 造成的损失。 2000 年 9 月 15 日，仲裁庭裁决施工合同终止后业主应赔偿承包商700 万美 元，其中尚未支付的已完工程价款为 200 万美元，终止合同后的直接损失为 100 万美元， 剩余工程的预期利益损失为 400 万美元。 案例分析： 1. 预期利润的索赔 预期利润指的是承包商完成合同预期可以可以获得的利润。 预期利润的索赔就是由于非承包商自己的原因而损失了预期的利润从而进行的索赔。预 期利润的索赔具有违约性，即业主违约，承包商才可能进行预期利润索赔。而如果业主行使 合同权利或由于发生了各方不能控制的任何事件或情况（包括但不限于不可抗力）而解除合 同，承包商是不能索赔预期利润的。 预期利润索赔通常有如下两个原因： 1.1 根据国际工程惯例，在工程师（业主）将承包商合同范围内的工作删除、并将之自 行或委托他人实施的情况时承包商可以索赔预期利润。在《FIDIC 施工合同条件》中明文规 定，雇主不应为了要自己实施或安排另外的承包商实施工程而终止合同。如果业主违约将合 同工程自行实施或转由另外的承包商实施，则原承包商可以索赔损失的预期利润。 1.2 因为雇主原因承包商终止合同 根据 FIDIC 施工合同条件： 16.2 由承包商终止 如出现以下情况，承包商应有权终止合同： (a) 承包商在根据第 16.1 款［承包商暂停工作的权利］的规定，就未能遵循第 2.4 款 ［雇主的资金安排］规定的事项发出通知后42 天内，仍未收到合理的证明， (b) 工程师未能在收到报表和证明文件后 56 天内发出有关的付款证书， (c) 在第 14.7 款［付款］规定的付款时间到期后 42 天内，承包商仍未收到根据期中付 款证书的应付款额(按照第 2.5 款［雇主的索赔］规定的扣减部分除外)， (d) 雇主实质上未能根据合同规定履行其义务， (e) 雇主未遵守第 1.6 款［合同协议书］或第 1.7 款［权益转让］的规定， (f) 第 8.11 款［拖长的暂停］所述的拖长的停工影响了整个工