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对亲属相盗作特别处理法理探析[摘要]在我国的司法实践中，对亲属相盗的定性与处理存在很大的分歧。本文从相关法律法规出发，对亲属盗窃的案情如何处理做相关探讨 [关键词]亲属；盗窃；法理探讨 我国的通说认为，家庭成员或近亲属之间的盗窃与普通盗_窃不完全相同，这种盗窃发生的原因是多方面的，案发后被害人知道作案者是自己的家庭成员或近亲属之后，往往不希望司法机关追究行为人的刑事责任。但是，也有的是家庭成员或近亲属经常违法乱纪，其他家庭成员或近亲属对其深恶痛绝，甚至有的已与其断绝关系，行为人盗窃了他们的财物，他们也往往希望追究其刑事责任。因此。对家庭成员或近亲属之间的盗窃，一般不宜按犯罪处理，但也不能完全不管，处理时应与社会上作案的有所区别。这些观点与最高司法机关的司法解释精神相一致 但为什么要对亲属相盗作特别处理，笔者认为可以从以下几个方面进行分析 一、刑法规定财产犯罪所保护的法益分析 法律以设定权利义务来保护法律所要保护的利益和价值，这些利益和价值就是法益。而刑法所要保护的法益，就是为刑法所保护的而为犯罪行为所侵害的社会关系。刑法规定处罚财产罪的目的，归根到底是保护财产或财产权。对财产犯罪而言。侵害的就是被害人对财产的所有权或占有权。通说认为，所有者放弃了所有权的抛弃物或无主物，一般不能成为财产罪的侵害对象。财物如果属于自己所有，原则上也不能构成财产罪。结合前述的违法性阻却事由说的理论，实质上是法益衡量说，利益欠缺原则(利益不存在原则)，即消灭了侵害法益的情况，也就是说，应当受保护的法益并不存在，刑法的保护也就没有意义。比如，被害人一旦发现实施盗窃行为的是自己的亲属，就承诺放弃财产所有权，将被盗财物赠送给行为人，此时，刑法所保护的财产所有权已经不存在了 同时，各国刑法对盗窃等财产罪，大多规定侵害对象必须是“他人之物”，也就是要求财物是他人所有、占有的。即具有他人性的物。而亲属之间由于存在诸多的家庭共同财产，一些财物的所有权也许就是被害人和行为人共同共有。此时，被盗的财物就不一定是“他人之物”，所保护的法益处于不确定状态。也就是说，行为人的行为未必能给财产所有权人造成实际损害(因为也许行为人就是所有权人)，此时该行为就不再具有侵害财产罪的性质 因此，基于亲属相盗所涉及的财物的特殊性质，应当予以特别处理 二、刑法的成本效益分析和犯罪圈的合理划定 我国学者赵秉志教授曾就刑法效益进行了论述。所谓刑法成本。是指刑法自身成本及其所引起或导致的相关费用的支出或不必要的代价的总和。刑法自身成本即国家在刑法所规定的犯罪量、刑罚量并非完全就是客观所必需的，也即这些犯罪量、刑罚量的投入并不一定符合达到预期目标客观需要犯罪量、刑罚量的水平。实际上，两者往往是有所偏离而并非平衡一致，即刑法中所规定的犯罪量、刑罚量与客观存在的犯罪量和客观需要的刑罚量相比较而呈现出过剩或不足的状况。+国家如何设定最佳的最大的预期刑法效益目标，通过最佳的最小的刑法差别开支来实现。刑罚具有代价性警示我们，必须树立刑罚经济性观念，摒弃重刑主义和泛刑罚化观念，坚持刑罚最后性原则。据此，笔者认为，泛刑罚化和重刑主义的思想，是与现今的刑法谦抑性原则和人本主义原则相违背的。刑法只是调整社会关系的手段2：--，甚至不是最主要的手段。对于危害行为，只有在排除了用民法、行政法、经济法等其他法律手段予以调整的可能性之后，才能将其规定为犯罪，或者动用刑罚手段予以规制的必要。对于刑罚是最后的手段这一特点认识不足，动辄使用刑罚，势必导致对犯罪社会危害性的认识发生偏差，难免有侵犯人权、从而背离罪刑法定原则要求之嫌。因此，刑法应遵循从属性保护原则，或者说，刑法具有第二次的性质。只有对那些确有必要禁止的行为。才能在刑法上规定为犯罪，并予以刑罚处罚 三、被害人的事后承诺对审判实践中亲属相盗定罪处刑的影响 当被害人发现财物被盗后，出于愤怒，向公安机关报案，但随着程序的进行，被害人的情绪得以平复，可能会作出以下表示：第一，放弃被盗的财物；第二，要求释放被告人。笔者认为，对被害人的诉求应当予以充分考虑 当被害人知悉盗窃自己的是自己的亲属时，明确表示放弃这些财产，对于所有权的抛弃，即被害人的承诺行为。被害人承诺，是指法益所有人对于他人侵害自己可以支配的权益所表示的允许。理论通说认为被害人承诺必须事前作出，事后承诺原则上不能阻却行为人的行为成立犯罪。因为宽恕本身是以犯罪成立为前提的，没有犯罪事实就谈不上宽恕。被害人宽恕并不能改变犯罪事实本身，因此，被害人的宽恕不能阻却行为人的行为成立犯罪。而有学者则提出事后承诺也是被害人主动放弃了对其合法权益的保护，它和事前承诺在被害人合法权益的保护上并没有实质的区别，即便仅从实体法角度也应继续探讨事后承诺阻却犯罪成立的可能性，而不是简单