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论双边投资条约中不排除措施条款摘要：2010年，ICSID专门委员会先后撤销了Sempra案、Enron案的裁决，围绕《美阿BIT》第11条的解释与适用、及其与危急情况之习惯国际法的关系，国际社会展开了激烈讨论。在肯定作为BIT安全阀条款之一的“不排除措施条款”是仲裁庭审理案件应适用的准据法，其适用顺序应优先于危急情况之习惯国际法规则的基础上，结合目前国际社会对BIT中东道国根本安全利益与外国投资者利益冲突与协调的热议，提出中国对外缔结BIT时应慎重考虑“不排除措施条款” 关键词：双边投资条约；不排除措施条款；危急情况；习惯国际法 中图分类号：D996　文献标识码：A　文章编号：1000－2731(2011)05－0146－07 2010年6月10日，解决投资争端国际中心(In－temational Centre for Settlement 0f Investment Dis.putes，简称ICSID)专门委员会撤销了美国Sempra国际能源公司诉阿根廷案(Sempra Energy Interna－tional v.Argentine Republic)(简称”Sempra案”)裁决。而紧随其后，7月30日，美国Enron公司诉阿根廷案裁决(Enron Creditors Recovery Corp.＆Ponder－sa Assets，L.P.V.the Argentine Repubc)(简称“Enron案”)也被ICSID专门委员会撤销。两案均为ICSID仲裁庭根据1991年《美国一阿根廷双边投资协定》(US－Argentina Bilateral Investment Trea－ty，简称“《美阿BIT》”)于2007年分别作出，前者裁决阿根廷赔偿Sempra国际能源公司1.28亿美元，而后者裁决阿根廷赔偿Enron公司1.06亿美元。两案裁决的撤销无疑给近年来屡屡败诉的阿根廷些许安慰，同时，也使得在ICSID未决案件中继续不遗余力要求阿根廷给予赔偿的外国投资者及其律师团前途难料。至少，未决案件仲裁庭在考量阿根廷基于本国经济危机之抗辩时需要更加慎重 在两案仲裁程序以及撤销程序中，围绕《美阿BIT》第11条的适用问题，当事方展开激烈论战，而最终仲裁庭也是在该条款适用问题上，被ICSID专门委员会(文中简称“委员会”)认定为构成明显越权，直接导致裁决被撤销 本文以Sempra案、Enron案为视角，围绕《美阿BIT》第11条的解释与适用及其与危急情况之习惯国际法的关系进行深入分析，肯定了作为双边投资条约(Bilateral Investment Treaty，简称BIT)安全阀条款之一的“不排除措施条款”是仲裁庭审理案件应适用的准据法，其适用顺序应优先于危急情况之习惯国际法规则。这一论断凸显了不排除措施条款在BIT中的重要作用，结合目前国际社会对BIT下东道国根本安全利益与外国投资者利益冲突与协调的热议，中国对外缔结BIT时应慎重考虑“不排除措施条款” 一、sempra案、Enron案概要 20世纪90年代初，阿根廷为了刺激国内经济增长，推行了包括天然气行业在内的国有企业私有化和市场经济自由化政策，吸引了Enron、Sempra等大型跨国公司前来投资，并给予诸多优惠政策。然而，阿根廷经济繁荣不过昙花一现，21世纪初，国内经济便呈颓势，为了应对经济危局，2002年2月阿根廷杜阿尔德政府颁布了《紧急状态法》，并取消了公用设施许可证持有人享有的一系列优惠待遇，这些措施对外国投资者，尤其是公用事业领域私人投资者利益造成损害。从2001年起，针对阿根廷的国际投资争端诉讼纷至沓来，截止2011年7月，在IC－SID登记的已决和未决案件中，已有49起案件以阿根廷作为被告 2001年，Enron与Sempra先后根据《美阿BIT》诉诸ICSID，声称阿根廷政府采取的一系列措施，包括取消生产者物价指数价格调整制度、天然气价格比索化，剥夺了其在BIT下应享有的公平与公正待遇，违反了许可证中的稳定条款并且未给予任何赔偿 针对上述的诉求，阿根廷政府援引危急情况之习惯国际法以及BIT第11条“不排除措施条款”进行抗辩，主张对涉案措施免于承担国际责任 (一)争议焦点 1.危急情况之习惯国际法2001年国际法委员会编纂的《国家对国际不法行为的责任条款草案》(简称《草案》)第25条“危急情况”规定：(1)一国不得援引危急情况作为理由解除不遵守该国某项国际义务的行为的不法性，除非：a.该行为是该国保护基本利益，对抗某项严重迫切危险的惟一办法；而且b.该行为并不严重损害作为所负义务对象的一国或数国或整个国际社会的基本利益。(2)一国不得在以下情况下援引危急情况作为解除其行为不法性的理由：a.有关国际义务