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论旅游合同违约及损害赔偿责任【摘要】旅游热已不是当今的时髦话题，旅游合同的签订维护双方的利益，随着人们法律意识的提高，逐渐被接受，引起重视。本文重点探讨在我国旅游合同中是否需要确定精神损害赔偿制度的问题 【关键词】旅游合同违约赔偿 所谓旅游合同是指旅游承办人和旅游者之间签订的、旅游承办人提供旅游服务、旅游者支付旅游费用的合同。旅游合同履行过程中，可能由于一方当事人或双方当事人故意抑或过失的行为产生纠纷，涉及到旅游合同违约的归责原则、损害赔偿的数额以及旅游合同中是否可以要求精神损害赔偿等问题 对于旅游过程中，因旅行社或第三人的原因造成的旅游者本身的人身财产损失等，旅行社应做出相应的赔偿，此为共识，但是对于旅游合同中旅游者可否要求精神损害赔偿的问题并没有统一的定论，我们认为就目前国内合同法来说应该增加精神损害赔偿的规定。下文就重点论述在我国旅游合同中是否需要确定精神损害赔偿制度 1．英美法系旅游合同中的精神损害赔偿 在英美法系国家中，一般认为精神损害赔偿并不适用于合同中，但是作为例外，一些合同特别是提供服务的以精神利益为标的的合同应适用精神损害赔偿，旅游合同即是典型。旅游合同中曾发生的案例代表案情为：作为律师的Jrvis，每年享有两周的带薪假，与Swan 旅游公司预定了瑞士一家宾馆的一个15 天圣诞冬运假日活动。Swan 旅游公司的宣传册说这个假日活动是一个乡村别墅，并承诺了包括精彩的各种各样娱乐活动。但第一个星期宾馆仅有13 个人，第二个星期只剩他孤零零一个人。事实表明，那些承诺的娱乐活动实际上和宣传册上的描述大相径庭。上诉法院认为，Jarvis 有权获得的损害赔偿包括：他为此次度假活动支付的费用以及因对此次假期失望而获得的60 英镑赔偿金。显然，60英镑的赔偿金即为精神损害赔偿。[1] 而在美国也同样如此，1933年发表的《第一次合同法重述》第341条规定：“在违反合同的行为中，精神损害赔偿不予支持，除非该违约行为极不负责或不顾后果，并且造成了人身伤害，被告在订约时有理 由预知这种行为将导致除金钱损失外的精神损失。”显然，由此可以看出，精神损害赔偿在违约中并不存在，除非有特殊情形；在1981年的《美国合同法第二次重述》中做出了同样的规定，但同时也规定了特殊情形，即违约 行为导致人身伤害或合同或违约行为使严重精神损害成为一种特别可能的结果，在此种情形下，可以要求精神损害赔偿 2．大陆法系国家或地区旅游合同关于精神损害赔偿制度的规定 在德国，德国民法典坚持将合同责任与侵权责任区分开，认为只有侵权损害赔偿中才能存在非财产损害，即在合同违约的情形下不能要求精神损害赔偿问题，例如，原《德国民法典》第253条规定：损害为非物质上的损害时，仅在法律有规定的情形下，始得要求以金钱赔偿损害；第847条同时规定：在侵害身体、健康以及剥夺人身自由的情况下，受害人所受损害即使不是财产上的损失，亦可以因受损害而要求合理的金钱赔偿。此处即规定了只有在侵权中，当事人才可以要求精神损害赔偿，这种规定给司法实践带来了诸多困扰，因此在二战以后，德国创设了一般人格权的概念，并将人格权扩大到名誉权、隐私权等，另一方面，德国将一些非财产利益“商业化”，即将某些实际上为非财产性质的损害视为“商业化”后的财产来看待，但是立法上和司法上的种种努力，也不能较好的保护非财产利益，在违约的场合，当事人仍然无法提起完全的精神损害赔偿 种种弊端要求对德国民法典特别是债权编做出修改，于是2002年对德国民法典的修改付诸于实施，最具有突破性的变革就是增加了253条第2款，其内容是:因侵害身体、健康、自由或性的自我决定而须赔偿损害的，也可以因非财产损害而请求公平的金钱赔偿；在此同时 ，取消了原第847条的规定，这就肯定了在旅游合同发生纠纷时，当事人可以请求精神损害赔偿，也进一步否定了一贯以来司法实践中假期商业化的做法 不仅在德国，在我国台湾地区，经过对民法典的修改，因债务不履行而享有契约上请求权的一方当事人不仅可以请求固有利益、履行利益、可得利益等财产上的损失, 有人格权受损害的, 还可以请求精神上损害赔偿；在日本，虽然没有在立法上明确规定精神损害赔偿制度，但在理论和实务界，不少学者仍赞同精神损害赔偿制度；而在法国，违约责任与侵权责任在范围上并没有太大的差别 3．我国旅游合同中精神损害赔偿制度的建立 （1）精神损害赔偿制度确立的必要性 首先，如前所述，英美法系国家承认旅游合同中的精神损害赔偿，同时在大陆法系国家中，德国、法国等也确立旅游合同中的精神损害赔偿制度，这给我们的启示便是旅游合同作为一种以精神利益为标的的合同，确立精神损害赔偿确实有其必要性。其次，旅游合同具有特殊性，如前所述，旅游合同不同于一般的合同，其主体一方具有特