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雇主责任中职务行为的界定 　　摘要： 雇主责任中职务侵权行为的界定是关系雇主责任成立与否的关键，只要把职务行为界定清楚，雇主责任中的其他问题也就迎刃而解了。 　　Abstract: The employers liability in tort is defined by relationships as employers liability was established with the key, as long as the job behavior is clearly defined, employers liability in the other problems will be smoothly done or easily solved. 　　关键词： 雇主责任；职务行为；界定 　　Key words: Employers Liability；Job behavior；Definition 　　 中图分类号：D9文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2011）28-0257-01 　　0 引言 　　雇主责任的含义，通常可以分两种情况来理解，一是指雇主为雇员对第三人的侵权行为承担代负责任；二是指雇主对在营业活动中给雇员造成的侵害所负的民事责任。后者通常由《劳动法》等法律规范予以调整和保障。本文的“雇主责任”是从第一种意义上来使用的，即雇主为雇员对第三人的侵权行为承担代负责任。 　　1 雇主与雇员之间存在雇佣关系 　　雇佣关系是指受雇人（雇员）利用雇佣人（雇主）提供的条件，在雇佣人的指示和监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳务，并由雇佣人提供报酬的法律关系。 　　一般认为，劳动关系是《劳动法》调整的客体，而雇佣关系则归民法调整。我国现行《劳动法》第2条明确把“用人单位”限定于“企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体五种组织。”劳动关系则是指这些单位和个人之间依据劳动法律规范的，在实现社会劳动过程中形成的权利义务关系。 　　2 职务行为的界定 　　在大多数情况下，是很容易判断受雇人的行为是不是属于执行职务的行为，然而，在一些特殊的情形下，要做出这种判断却异常困难与复杂，不易把握，在此情况下学者们提出了各种判断标准和学说。 　　主观说。行为人的主观意思表示判断行为的性质。①雇主意志说，判断某一行为是否为职务行为，应当以雇主的意思表示为准。②受雇人意志说，判断某一行为是否为职务行为，应当以雇员的意思表示为准，执行职务的范围应以受雇人的行为是为了雇主的利益所为为标准，凡不是为雇主的利益所为的行为就不是执行职务的行为。 　　客观说。应该以受雇人的行为外观为标准，而不考虑雇主与受雇人的主观意思，如果行为在客观上表现为与依雇主指示办事的事件要求相一致，就应当认为是执行职务的范围。尽管主观意志说在实际适用中也是根据客观性来判断的，不是根据当事人的明示意思来判断的。 　　综合标准说。这种学说实际上可以看作是前两种学说的综合，即在认定执行职务的范围应考虑各种综合因素，根据这些综合标准，学者们提供了有价值的分析和可贵的意见，学者们一般认为，区分职务行为与个人行为的标准不是单一孤立的，应该是一个综合的标准。 　　3 界定职务行为需要注意的几个问题 　　雇员的侵权行为是否属于其职务范围以内的行为，除了上述的几种学说标准以外，还有一些需要注意的几个问题，即从侵权行为实施的时间地点、目的与利益等方面来判断雇员的行为是否是职务范围内的行为。 　　3.1 与雇主的工作是否具有牵连关系 一般来讲，雇员实施侵权行为的时间、地点，是决定其侵权行为是否属于职务行为的重要因素。雇员的行为仅仅在雇主授权的服务或活动期间发生，雇员的行为才能被认定为职务范围内的行为，雇主才对第三人承担侵权责任，同样，雇员的行为如果是在雇员的服务或工作场所之内实施的，则此种行为可以看作是其服务范围内的行为，雇主就应当承担责任。但是，此种规则不应绝对化。 　　这当中有两种情况需要分析：第一，雇员在工作时间或工作场所以外所实施的侵权行为，并不一定都会被认定为非职务内的侵权行为。例如，雇员甲因自己的工作任务没有完成而在工作时间以外加班，雇员甲在此期间实施的侵权行为，应认定为职务范围内的行为。也就是说，尽管雇主对雇员的工作或是服务期限作了限制，而雇员却超出这种限制从事服务工作，是为了雇主的利益，即从事此种雇主限制的服务工作同雇主的利益和雇员的职务又具有合理的关联性，那么雇主应对雇员在没有批准的工作期限内所实施的侵权行为承担责任。但需要注意的是，如果雇员是在放假期间未经允许而擅自进入工作场所并实施了侵权行为，则雇主就不承担侵权责任。第二，雇员在工作或服务期间内或工作地点内所实施的行为并非一定会认定为职务内的侵权行为。比如，在工作期间，