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论诉讼上抵销与实体法的关系 　　摘 要 国内许多法院拒绝对被告在言词辩论时主张的抵销进行审理，这契合于诉讼行为说。但这种拒绝无视《合同法》第99条的存在，该条文未限定通知抵销的时间与地点。只要被告主张抵销，法院就必须进行审理，除非其认定原告的请求不成立。诉讼上抵销不需诉讼法的明文规定，被告依实体法主张抵销是其固有的防御权 关键词 诉讼 抵销 《合同法》 作者简介：严雪瑾，西北政法大学2014级本科生 中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.01.053 关于诉讼上抵销，国内学理及实务上歧异颇多。一个重要的原因是，它处于民事诉讼法及民法的交接地带。要正确认识和处理诉讼上的抵销，就应兼顾这二个部门法的相关制度及理念。传统上，认为诉讼上的抵销仅是一种诉讼行为的观点（诉讼行为说）不是主流观点，其特点是否定诉讼上抵销兼有私法行为的性质。不幸的是，国内部分法院对诉讼上抵销的处理与此观点如出一辙，学界也有人主张诉讼行为说。本文尝试分析诉讼上抵销与实体法的关系，并指出诉讼行为说的问题 一、诉讼行为说对实体法之无视或误读 （一）诉讼行为说在实务中的展开 在国内法院的裁判书中我们可以很容易找到不少无视或误读现行的抵销实体规范的实例。以下即为一例： 案1：“圣嘉利厂请求以黄瑞波尚欠货款抵销损失赔偿额，因黄瑞波对尚欠货款不确认，且圣嘉利厂在一审亦未提出反诉，属另一法律关系，本案不作审理。” 案2：甲公司诉乙公司欠购销货款100万元，乙则称甲欠其建筑工程款120万元，依据《合同法》第99条规定要求予以抵销并要求甲公司返还剩余欠款20万元。――“如果不能举出确凿的证据，或者双方互负的债权债务须待购销合同纠纷、建筑工程承包合同纠纷分别审理后才能确定的，则不能行使抵销权。这种情况下，两案因案由不同，不能合并审理，应分别审理。” 这二个法院对案件的处理有一共性：基于程序上的一些考虑而无视实体法之存在。因为《合同法》第99条第2款（前2句）明确规定“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。”因此，若被告确实在诉讼中提出了抵销主张，并且该抵销主张通知了原告，抵销是否已经发生实体效力即是不确定的（可能发生也可能未发生）。法院若要支持原告的实体请求，就必须审查抵销到底有没有生效，是否已经使原告的债权部分或全部消灭。此一审理“逻辑”实际是由《合同法》第99条这一实体法规范所决定了的，抵销之实体效力是否发生是法院在审理过程中无法逾越的一个环节。为这样的审理逻辑所迫，即使反对债权完全是基于与本诉标的无关的另一法律关系（案2中的工程承包合同与购销合同可能就是毫无关联的），法院也必须一并予以审理。那些“案由不同”、“属另一法律关系”、“未反诉”等诉讼上的理由均属无谓之词。更何况，现行民事诉讼法及其司法解释中从未规定过这些理由 这些法院对现行抵销实体规范的无视或误读，证明了他们对诉讼上抵销的私法行为性质的否定，证明了他们将诉讼上的抵销当成了一种单纯的诉讼行为，他们的做法正与诉讼行为说相契合 我们应该正确认识诉讼上的抵销与诉讼外的抵销的关系，不应夸大它们之间的差别。因为，我们从《合同法》第99条中找不到任何区别对待诉讼上抵销与诉讼外抵销之根据，该条文没有为抵销之主张限定任何时间、地点。抵销主张无论是在言词辩论时提出，还是在诉中的其它时间甚至诉讼前提出；无论是在法庭上提出，还是在法庭外提出，均在所不问 （二）必须以现行抵销实体规范为基本的逻辑起点 若要从立法论的角度主张诉讼上抵销是民事诉讼法“独家”的制度，就应该先论证现行实体法规范不应不区别对待诉讼上抵销与诉讼外抵销，即应先从立法论上推翻《合同法》第99条。但是，尚未见到有这样的论证 如果我们没有否定现行实体法关于抵销之规定，而它又并未排斥在言词辩论中主张的抵销，那么我们在处理诉讼上抵销时，仍然应以之为基本的逻辑起点。而只要我们坚守了这样的逻辑起点，就会遵循前述的审理逻辑，就会远离诸多误解或错误 当然，对诉讼上抵销的定性牵涉到对该行为的理解。这方面的困惑似乎在于，被告作抵销的意思表示时外观上仅实施了一个行为，却如何说它兼有私法行为和诉讼行为的性质？其实，我们不应受其困扰。我们说某人究竟实施了几个行为，通常是从行为者本身的举动来考察的，而不是依据受众之多寡进行判断。所以，被告在言词辩论中主张抵销时只实施了一个行为。但这一个行为对原告和法官却有不同效果。对原告而言，被告所为的是抵销之意思表示，是一种私法行为。对法官来说，被告是向其提出了抵销抗辩，是一种诉讼行为。这种一箭双雕式的行为不足为奇，即使在日常生活中也不鲜见。被告在相对封闭的法庭上作抵销主张这种特定的语言表达活动时，同时