道德_法律的起源与归宿.pdfVIP

2009 年 9月 社科纵横 总 第 25 卷 SOCIAL SCIENCES REVIEW 新理论版 道德：法律的起源与归宿 米晓波* （广西师范大学 广西 桂林 541001） 【内容摘要】一直以来，法律与道德的关系的讨论都是法学界争论的焦点，本文试图从法的起源和发展的角度对法律的道德性 进行分析，论述法律的道德性的发展路径，认为法律天然地具有一种道德属性， 得出法律将不断趋于道德并最终归于道德。 【关 键 词】法律 道德 法律道德化 一、法律源于道德 法律的发展分为前期或萌芽时期、严格法时期、衡平法或自 富勒曾说过，法律的被遵守，归根到底在于它有道德 然法时期和成熟法时期等几个阶段。他的分类很有独到之 性，在于按公众的眼光，它们是正确的和必要的。一种秩序， 处，也很有启发，但从整个人类法律发展的角度看，将法律 如果不包括着道德的因素是不可能真正建立和维持的，而 发展分为混沌法时期、道德法时期、独立法时期和成熟法时 秩序的观念本身就包括着我们称之为道德的因素。道德无 期似乎更合适。混沌法时期正如庞德的法律发展的在第一 疑是法律的源泉和支持，过去如此，现在如此，未来也将如此。 个阶段，即萌芽时期，法与道德浑然一体，这表现在古希腊 （一）法律起源于原始道德 “法律”一词“最初只解作伦理的风俗，宗教的仪式，人类概 [3] 法律的起源，是法理学的一个基本的问题，历史上有很 观中的律例，以至社会制裁的全体”。 在这个阶段，法律实 多学者对此进行过论述，梅因曾经说过的：“每一种法律体 际上就是道德，或者说，道德就是法律。在第二个时期，法律 系确立之初，总是与宗教典礼和仪式密切相联系的”，法律 逐渐从道德中分离出来，逐渐表现出法律自己的特征。这个 [1] 在原始禁忌、礼仪、风俗和习惯那里找到了最初的材料。 原 时期是过渡期，法律从混沌法中走出来，带着浓厚的道德气 始的习惯是在原始人的信仰支持下运行的，依靠的是个体 息，走向法律与道德分立的独立法时期。第三个时期是独立 或自发或自觉的遵从，而随着“社会”的不断发展，传统的信 时期，这一时期最基本的特征是“法律条规是自足的”，“道 [4] 仰观念开始松动，原始的习惯开始走向崩溃。取而代之的是 德被漠视”。 然而这并不等于法律和道德完全撇开了关系， “公共物质强制力”的出现，即所谓的“公意”开始在人类视 相反，它恰恰证明了法律与道德之间“不死不休”的纠葛关 野中出现，尽管可能在早期它还并不具有现代的完整的意 系。凯尔森曾提出“法的概念无任何道德含义，它指出一种 [5] 思。此时，原始的习惯发展成为习惯法，随着文字的诞生和 社会组织的特定技术”， 而后来的分析法学家逐渐改变了 发达，成文的习惯法随之而来。最后，伴随着成文法或者在 这一点，如哈特说：“不容认真争辩的是，法律在任何时候和 成文法之后，国家法产生并不断完善。于是，法律起源的历 任何地方的发展，事实上既受特定社会集团的传统道德、理 史发展可以简化为：原始习惯到不成文习惯法到成文习惯 想的深刻影响，也受到一些个别人所提出的开明道德批评 [2] [6] 法到国家法。 其中，原始习惯是