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实证视野下不作为犯罪探究?? 　　摘要： 从司法实践来看，不作为犯的判决中，不纯正不作为犯的数量居多。虽然在理论上，所有的犯罪都可以通过不作为实施，但司法实践中对不作为犯的认定上缺乏等价性的考察，不当扩张了入罪范围。在涉及多人的不作为犯判决中，认定为同时正犯和共同犯罪中主犯的情形居多，认定为从犯的情形较少，这是因为不作为共犯理论中，原则正犯说存在缺陷，导致实践中不作为的共同犯罪一般认定为主犯。司法实践中对不作为的未遂在认定上较为谨慎，一般要求不作为的成立以造成实害后果为前提，这样的做法较为妥当 关键词：实证；不作为；不纯正不作为；共同犯罪；未遂 中图分类号： D916文献标志码： A 文章编号2017 一、研究背景及方法 不作为是刑法理论中最混乱、最黑暗的迷思。从不作为犯的处罚依据，到不作为犯的共犯问题，再到不作为犯的未完成形态，均存在理论上的短兵相接。遗憾的是，针对不作为犯罪的现有文献基本处于理论探讨，却与实务有所脱嵌。正如有学者对目的构成教义学体系的描述：它是向外部开放的管道，经由这一管道，来自体系之外的政策需求方面的信息得以反馈至体系内部，为体系的要素所知悉，并按目的指向调整自身的结构和功能。这样的信息通过目的的管道传递至教义学体系的各个角落，驱使体系之内的各个组成要素做出相应构造上的调整[1]。斯言诚哉！理论中的铢量寸度应当对实践有所陶染，实践中的做法也应当成为理论可资利用的素材。本文从实证角度出发，针对不作为犯的处罚依据、共犯地位、未完成形态等诸多问题提出一管之见 为了探究司法实践中对于不作为的处理，笔者在中国裁判文书网上随机选取近10年以来全国各地43份不作为犯的判决。其中涉及多人犯罪17起，累犯或受过刑罚处罚的2起。在不作为犯的确定上，笔者采用形式和实质的双重标准。前者例如，判决书中提到被告人有作为义务而未履行的，成立不作为犯。后者例如，遗弃罪、拒不执行判决、裁定罪只能由不作为构成，因而成立不作为犯 二、不作为犯的类型 （一）不作为犯的样本统计 笔者按照通说观点，将不作为犯分为纯正不作为犯与不纯正不作为犯。前者是指分则明文规定了保证人与不作为内容的不作为犯，后者是指分则并未明文规定保证人地位与不作为内容，但行为人以不作为实施通常由作为实施的构成要件的犯罪[2]。前者只能由不作为的形式构成，例如遗弃罪、拒不执行判决、裁定罪，后者既可以由不作为的形式构成又可以通过作为的方式构成，例如不作为的故意杀人罪。笔者以此为依据划分样本进行分析（表1、图1） 样本中的纯正不作为犯罪，包括遗弃罪、玩忽职守罪、丢失枪支不报罪（表2、图2）；不纯正不作为犯包括故意杀人罪、强奸罪、非法拘禁罪、诈骗罪、盗窃罪、徇私枉法罪等，笔者样本中的不纯正不作为犯划分为人身犯罪、财产犯罪、渎职犯罪和其他犯罪四大类（表3、图3） 由样本可以大致推知，在司法实践中，不作为犯罪的判决以不纯正不作为为主，比例高达74.42%，纯正不作为仅占25.58%，数量上仅为前者的三分之一。在纯正不作为犯的判决中罪名较为单一，只有遗弃罪、玩忽职守罪、丢失枪支不报罪三类，其中玩忽职守罪所占比例约三分之二。相比而言，不纯正不作为犯中认定罪名多样，其中人身犯罪所占比例最高，达到34.88%；渎职犯罪其次，比例为25%；财产犯罪再次，所占比例21.88%。在成立的不纯正不作为罪名中，以故意犯罪为绝大多数，仅有一例过失致人死亡罪属于过失犯罪 （二）不作为犯的处罚根据检视 实证研究的结果表明，不仅纯正不作为犯在不作为犯中占大多数，而且在实践中，几乎所有可以通过作为实施的犯罪均可以通过不作为完成。但问题在于，与纯正不作为不同的是，不纯正不作为犯的处罚并非由《刑法》分则明文规定。正如有学者一语道破的：不真正不作为犯，不问古今东西，均是基于民众朴素的法感情中所具有的经验的、刑事政策的要求[3] 不纯正不作为犯的处罚是否违反罪刑法定？德国学者阿明他认为，规范分为禁止性规范和命令性规范，前者要求不实施一定行为，后者要求实施一定行为。构成要件中只应当保护禁止性规范。因而将不作为的行为适用禁止性规范的条款，是类推解释，违反了“法无明文不为罪”的原则[4]。例如，故意杀人罪的设置只是在于禁止故意杀人的行为，而非表明要求人们救助别人的命令性规范。在日本，也有学者支持这一看法。例如，金泽文雄指出，考虑到罪刑法定，应当否定对不真正不作为的处罚；香川达夫则认为，只有从正面肯定类推解释，才能肯定对不真正不作为的处罚[5] 然而从各国的立法和司法实践来看，几乎所有国家都对不纯正不作为犯进行处罚，所不同的只是处罚的依据。双重规范说认为，不作为犯既违反了命令规范，也违反了禁止规范。例如日高义博认定，刑法