CDM交易中法律风险及控制措施.doc

CDM交易中法律风险及控制措施本文结合CDM项目的特点，对卖方在签订ERPA时经常遇到的一些法律风险，如核证减排量(Certitied Emission Reduction，CER)的定价方式、交易方式、成本税费分担、买／卖优先权条款、合同条款生效条件、卖方对CER所有权的保证、合同文本语言选择以及纠纷解决机制等问题进行分析，希望能对国内卖方规避ERPA合同法律风险有所帮助。 一、CER定价方式 总体来说，CER有三种定价方式，一种是固定价格，即直接约定交付每单位CER，买方应支付的价款；第二种是浮动定价方式，即按每次买方付款时的碳交易市场现货价为基准计算单价；第三种是固定价款加浮动定价方式，即约定每次买方付款时，在预先约定的每单位CER固定价格基础上，再结合现货价的百分比计算单价。在约定浮动价格时，卖方可以同时和买方约定CER单价的下限和上限。 　 选择何种定价方式，主要取决于对未来碳交易市场的预期，如果卖方对未来碳交易市场看涨，则可以选择浮动定价方式，反之，则可以通过固定价格的方式锁定交易价格。 在价格约定上，卖方还必须注意的是，我国对于CER单价实行政府指导价制度，即由国家发改委对CER交易单价确定一个最低指导价，如果合同中约定的交易单价低于政府当期指导价，则很难通过国家发改委的项目审批。因此，如果买卖双方约定固定价格，则该价格应高于指导价，如果约定的是浮动价格，建议同时约定浮动价格不能低于政府指导价。 二、CER交易方式 国内卖方在同买方对CER交易方式有关条款进行谈判时，应注意的问题包括：如何约定卖方每期交付CER的数量、每期交付CER的时间以及交货和付款的方式。 卖方每期交付的CER数量可以通过两种方式确定：一种是直接约定具体数量。如约定卖方每期应交付的二氧化碳当量为x吨；第二种是通过计算卖方全部减排量的百分比来确定，同时约定一个卖方保证的最低交付限量。例如约定卖方每期应将所产生CER总量的x％(且不少于y吨)交付买方。 在第一种约定方式下，卖方能更准确地估测项目收益，但一旦发生减产，则可能会产生不能足额交付的风险。第二种约定由于是根据实际产生的减排量计算，卖方在交付减排量上违约的可能性相对较小，但项目收益难以预测。如果卖方对实施CDM项目实际产生的减排量难以确定，不妨与买方协商约定浮动计算方式。 在交货时间问题的约定上，国内卖方应注意：双方约定的交货时间应在上一年度核证减排量全部经核实之后。原因是，一般情况下，ERPA都是按年度结算付款，如果上一年度年末的核证减排量来不及核实，则该部分减排量不能作为经核证的减排量支付，那么卖方可能会面临无法足额交付的违约风险。 CER交易的交货和付款，是指卖方将其获得的CER转至买方账户，同时买方将约定价款转至卖方账户。如果卖方对买方的商业信誉存疑并且买方没有提供信用证担保，那么卖方可以同买方约定以托管代理的方式交货付款。即由买方和卖方共同指定托管代理人，并分别将CER和价款转至托管代理人的账户，由托管代理人代为完成过户。选择托管代理方式交货付款可以降低一定的风险但会多出一笔代理费支出。 三、项目成本分担 CDM项目进程中的相关成本费用包括：前期论证、设计和选择基准线和方法学、估计减排量，准备设计文件的费用，国内项目审批费用，指定经营实体(Designed Operational Entity,DOE)审核费用，项目监测、核证费用，CDM执行理事会注册费、管理费用、适应性费用以及交易中产生的相关税费支出等。对于上述项目成本支出以及其他支出，卖方应与买方本着公平合理、风险分担的原则确定各自承担的部分。 另外需要注意的是，根据2005年10月12日国家发改委、科技部、外交部、财政部联合发布的《清洁发展机制项目运行管理办法》第二十四条的规定，由于温室气体减排量资源归中国政府所有，因此国家根据不同温室气体项目，收取相应比例的温室气体减排量转让额。这部分转让额用于支持与气候变化相关的活动，具体收取比例为：1、氢氟碳化物(HFC)和全氟碳化物(PFC)类项目，国家收取转让温室气体减排量转让额的65％；2、氧化亚氮(N20)类项目，国家收取转让温室气体减排量转让额的30％，3、《办法》第四条规定的重点领域以及植树造林项目等类清洁发展机制项目，国家收取转让温室气体减排量转让额的2％。卖方应当对该部分国家提取的转让额的承担问题进行约定，否则，该部分支出可能要由卖方独自承担。 四、关于ERPA条款的生效条件 由于ERPA的签订很多情况下是在项目进入审批程序之前，因此可以通过约定ERPA条款的生效条件，来控制项目审批、DOE审核、CDM执行理事会注册等不确定性因素带来的法律风险。例如，卖方可以同买方约定，在申报文件