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人类学视野下民间法研究述评[摘要]XX年代以来，民间法研究俨然成为一股热潮，来自法学、历史学、社会学、人类学、民族学等领域的学者都对民间法给予了相当的关注。本文拟结合人类学的方法论特征及其对民间法研究的历史发展，对近年来国内学者从人类学的角度对民间法所做的研究做一回顾和总结，以期把握其未来发展的方向 [关键词]人类学；民间法；述评 [作者]董建辉，厦门人学大类学与民族学系副教授；彭慧颖，厦门大学人类学与民族学系硕士研究生。厦门，361005 [中图分类号]C912.4 [文献标识码]A [文章编号]1004-454X(XX年代以米，民间法研究俨然成为一股热潮，来自法学、历史学、社会学、人类学、民族学等领域的学者都对民间法给予了相当关注。其中，法学界的学者构成了民间法研究的主力，他们冲破价值法学、注释法学的束缚，主要从法理学的角度，对民间法的法律属性、民间法与国家法的关系、民间法的社会文化基础、民间法的运行机制等诸多问题进行了深入探讨，不仅扩展了法学理论研究的视域，而且也为我国的法治实践提供了可能的新知识资源。本文拟结合人类学的方法论特征及其对民间法研究的历史发展，对近年来国内学者从人类学角度对民间法所做的研究做一回顾和总结，以期把握其发展的方向 一、人类学与民间法研究 人类学对民间法的研究由来已久，甚或可以说，对民间法的研究最早就是从人类学开始的。在人类学发展的早期阶段，人类学者专注于没有文字的初民社会的研究，包括他们的政治、经济、法律、宗教、婚姻家庭、风俗习惯等社会生活的各个方面。在这些社会中，因为没有政府和国家，也没有监狱、军队、警察、法庭等正式的管理机构，甚至连比较固定的首领都可能没有，所以社会秩序的维持主要依靠公众对习惯法的遵守。初民社会中的这种习惯法，既不是任何个人或机构所制定，也没有形成于文字，甚至未能构成为一个前后一贯的逻辑体系，所以它属于广义的民间法范畴。正是早期人类学对世界各地所谓“未开化”民族的关注，使得民间法、习惯法的存在得以被西方学者所了解 英国的梅因爵士于1861出版的《古代法》，和美国人类学家摩尔根于1877年发表的《古代社会》等著作，是最早从人类学的角度研究初民社会法律的经典文献。但由于受达尔文进化论的影响，他们都将关注的重点放在以西方法律为参照，构拟法律制度的演变上。在《古代法》中，梅因指出，法律研究不能从法典开始，而是要从法典产生之前的原始社会的法律现象开始。他断言，法律是沿着从“地美士第”时代到习惯法时代，再到法典时代的轨迹演化的。在《古代社会》中，摩尔根论述了人类社会从蒙昧到文明的发展，阐明了财产权法、婚姻家庭法、复仇、赔偿等法律制度的演变过程。早期人类学者对民间法、习惯法的研究存在一个共同的缺陷，那就是他们的研究多带有猜测性和思辩色彩，缺乏实地调查所获得的第一手资料的佐证 人类学对初民社会法律的实证研究是从马林诺夫斯基开始的。马林诺夫斯基强调田野调查和参与观察方法在人类学研究中的重要性。基于在特罗布里恩群岛开展的对初民社会法律制度的调查和观察，他于1926年发表了《原始社会的犯罪与习俗》。在该书中，马林诺夫斯基提出，重要的不是法律规则本身，而是实现这些规则的手段和方法，即规则的社会文化背景，包括既定规则的生活条件，原始人据以处理问题的方式，社区的普遍反应，履行职责或玩忽职守的后果等。为此，需要对正在实际生活中发挥作用的习俗规则进行直接的观察，坚守严格的经验立场，阐明所有的事实和真相。他主张，在初民社会中，人们是基于道德、情感或注重事实的理性而服从不成文法，而不是像很多人以为的那样是出于自发与自愿。奠定其法律约束机制的主要因素是互惠、制度化的程度、公开性和抱负，而互惠又是其中最重要的，互惠满足了人们的需要，促使人们遵守法律 马林诺夫斯基开创的参与观察的田野调查方法，和对法律制度的社会文化背景的强调，奠定了人类学研究民间法的方法论基础，对此后的民间法研究产生了决定性影响。在马林诺夫斯基之后，人类学家对民间法的研究日渐增多。他们多采用马林诺夫斯基所提倡的个案研究的民族志方法。通过对典型个案的研究，描画出特定人群或社会的法律制度。一些学者则立足自身或他人的个案研究，对不同社会的法律现象进行跨文化的比较，其中霍贝尔的《原始人的法》堪称比较研究的典范。在该书中，霍贝尔详细介绍了北极的爱斯基摩人，菲律宾的伊富高人，北美平原印第安人中的科曼奇、凯欧瓦和切因纳部落，南太平洋的特罗布里恩岛人，阿散蒂人等不同初民社会的法律制度。在此基础上，他就法律的文化背景，法律的定义、功能和特征，法律的历史发展，法律人类学的方法等诸多问题提出了系统的看法，进一步完善了法律人类学的理论和方法 XX年代以后，一些人类学家抛弃了带有明显功能主义倾向的寻找规则与解释规则的共时态研究模式，