民法学总论与民法总则之互动-厦门大学学术典藏库.PDF

法学争鸣 民法学总论与民法总则之互动 ———一种历史的考察 徐 　国　栋 (厦门大学罗马法研究所教授 、法学博士 　　福建 　厦门　　36 1005) 摘要 :从民法学总论与民法总则的互动关系可以看出 ,并非近代德国学者创立了民法学总论 ,早在古 罗马法学家著作中就存在民法学总论的理论 。这种总论在德国法族国家发展成了民法典上的总则 ,在拉 丁法族国家发展成了民法典上的序题 。这两种现代的民法总则模式沿着不同的方向发展 :德国式的总则 越来越民法化 ,拉丁式的序题越来越跨部门法化 。这也说明了德国式的民法总则是对罗马法蓝本的发展 。 关键词 : 民法学总论 　　民法总则 　　序题 　　潘德克吞体系 　　民法典 一 、民法学总论在潘德克吞体系产生之前的历史 首先必须说明的是民法学总论不是民法总则 ,前者属于学说 ,后者属于立法 ,但两者存在关联 。在大 陆法系的历史上 ,某一制度往往是先有学说 ,后有立法 ,再有受立法影响甚至制约的新学说 。这种情况非 常适合用来说明民法总则的历史 。 ( ) 通说认为 ,德国学者阿诺尔德 ·海赛 A r nol d Hei se ,1778 - 185 1 在 1807 年出版的《为了潘得克吞之 ① 讲授 目的的普通民法体系的基础》一书中最早设立总论 。它采用如下结构 : 第 1 编 ,一般的学说 ;第 2 编 , 物权 ;第 3 编 ,债 ;第 4 编 ,物权性的对人权 ; ②第 5 编 ,继承法 。严格说来 ,第 1 编的标题为“一般的学说” (Allgemeine L ehren ) 而非“总论”,该编的内容分为 7 章 。第 1 章 ,法的渊源 ;第 2 章 ,法 ;第 3 章 ,权利的 ③ 行使和保护 ;第 4 章 ,人 ;第 5 章 ,物 ;第 6 章 ,行为 ;第 7 章 ,关系的空间和时间。可以看出 ,这个最早的“总 论”的前 3 章内容不仅关系到民法 ,而且关系到所有法 ;后 4 章的内容也是如此 ,不过它们被当作民法的传 统内容而已。由此可见 ,它揭示了民法的跨法律部门的特点 。不过 ,海赛没有建立总则与分则的各个部分 的整体的对立关系 。换言之 ,他没有把“分则”作为物权 、债权 、亲属 、继承 4 编的总标题 。由此 ,总则只是 与分则的各编一一发生关系 ,而非与它们的整体发生关系 。 ( 学说影响立法的通例在这里发生了例外 ,1756 年的《马克西米连 - 巴伐利亚民法典》以下简称《巴伐 ) 利亚民法典 》比海赛的著作更早地使用了类似于总则的结构 ,其结构分为 4 编 。其中 ,第 1 编 ,法规范之 一般与人法 ,包括 8 章 。这 8 章的内容分别为 :第 1 章 ,权利尤其是义务 ;第 2 章 ,权利的不同类型 ;第 3 章 ,涉及人的不同身份的权利和义务 ;第 4 章 ,家族或家庭的身份 ;第 5 章 ,父权 ;第 6 章 ,婚姻 ;第 7 章 ,保 佐和监护 ;第 8 章 ,农奴制度 。后三编安排如下 :第 2 编 ,物法 ,包括 11 章 ;第 3 编 ,继承法 ,分为 12 章 ;第 4 ④ 编 ,债法 ,共有 18 章 。 我们关注的是第 1 编 。在第 1 编的 8 章中 ,前两章显然是关于权利 ———法 ———的一般规定 ,其适用范 ·24 · 民法学总论与民法总则之互动 ———一种历史的考察 围超出民法 ;后 6 章是传统的人法 ,并且是带有当时色彩的人法 ,因为它包括农奴制度 。它们共同构成“一 般的学说”。这种安排与海赛著作的安排相同。不独如此 ,在这个“准”总则不与分则的其他部分的整体构 成对应关系而是在作为它们中的一部分的安排上 ,也与海赛著作的安排相同。唯一的重大不同是《巴伐利