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施工合同示范文本使用中存在缺陷分析摘 要:《建设工程施工合同(示范文本)》存在的缺陷主要表现为:体系不全,适用范围过大;履约保证金的规定过于笼统;施工承包合同条款不够公平,过度强调保护业主的利益。 关键词:施工合同范本;缺陷;分析;对策 1 建设合同示范文本体系不全,施工合同范本适用范围过大 合同文件是一个有机的整体,需要前后统一,符合工程管理模式的需要。但目前,我国施工项目的承包不仅采用分阶段发包,建设设计――施工全过程承包、专业承包模式已得到普遍应用,但建筑领域的合同范本体系不全,没有适用于设计――施工全过程、专业工程等不同发包范围的示范文本,也没有适用大中型和小型等不同规模的施工项目的合同范本。因此实践中,无论采用总承包还是专业分包、无论建设项目的规模大小,只要是关于施工项目的发包,业主基本都采用施工示范文本,未能结合工程实际全面地规定合同当事人的权利和义务。 2 履约保证金的规定过于笼统,未起到履约担保的作用 在施工合同中承包商要向发包人提供履行合同义务的保证,保证按合同的规定履行承包商的各项义务,但合同中往往只规定履约保证金的数额,不重视对担保内容与担保责任的约定,如在一施工合同的专用条款中对履约担保作了以下规定: (1)发包人向承包人提供履约担保,担保方式为:无。 (2)承包人向发包人提供履约担保,担保方式为:保证金。 (3)双方约定的其他担保事项:无。 这一规定未对担保的内容进行规定,仅是在招标文件的投标人须知中规定了承包人向发包人提供的履约担保金的数额为合同金额的10%。 没有全面的履行合同责任就是违约,在施工合同的履行中,违约的情形比较复杂,也比较具体,除了合同工期、质量与价款的违约情况外,还有诸如变更项目经理及主要的项目部主要管理人员、不按规定提供临时设施等等,特别是项目主要管理者的更换虽然不是违反合同的主要表现,但对项目的实施影响非常大,应当作为履约担保的主要内容。 在贵州省的一合同价款为6个亿的大型经济适用房项目的招标中,某集团公司为了能够中标,在投标文件的项目人员配备中,配备了技术力量非常强的项目管理班子,项目经理为获得一级项目经理的孙姓经理。顺利中标后,在项目开工前,该集团公司称该孙经理因为违反计划生育,被开除公职,要求由另一王姓经理接替。最近几经协商,承包商如愿撤换了项目经理。 [BF]3 合同条款不公平,过度强调保护业主的利益[BFQ] 施工合同的主要条款是业主在招标文件中已经明示,投标人必须完全响应方能参加投标。业主利用招标人的主动地位、利用其买方市场的优势,在招标文件中提出较为苛刻的合同条件,将合同风险尽量多地转移给承包商,对业主的义务规定不明确,合同条款缺乏对业主的有效约束。 3.1 竣工结算款支付时限的规定不明确 在施工合同范本33条款中对竣工结算进行了规定:竣工验收报告经发包人认可后28天内,承包商向发包人递交竣工结算报告及与结算有关的资料,双方按照合同规定进行工程竣工结算。发包人在收到竣工结算报告后28天内进行核实与确认。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款,从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息,并承担违约责任。 这些规定似乎非常清楚明确,作为承包人在56天内就可以同发包人办理完竣工结算,得到工程尾款的支付,但这一结算时间是以无正当理由为前题的,其实在实践中,发包人会有许多正当的理由来拖延竣工结算。 在所研究的案例合同中发包人在专用条款中作出了以下规定: 工程款(进度款)支付双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间:按进度付款,累计支付至合同价款的80%后停止支付,待审计部门审定施工结算后付至审定结算价的97%,质量保修期满后付清余款。 竣工结算款待审计部分审计结束后方予以支付,审计部门何时审计结束没有具体规定,使得很多工程由于审计部门长期未进行审计,承包人得不到竣工结算尾款的支付。 3.2 工程进度款支付比例过低 业主为了防范工程支付超额的风险,往往会在合同中规定较低的工程进度款支付额度,有的工程进度款支付还不到70%,按照正常生产要求,施工企业需要垫资比例高达30%以上,对施工企业来说是个沉重的负担。一方面,大多数中小型施工企业财产非常有限;另一方面许多施工企业的积累非常少,就拿我国实力最强的施工企业――中建集团来说,其国内分公司的利润率都达不到5%,其帐上资金基本上只能维持日常运转,对项目根本不可能有资金支持,项目部也就不可能用自有资金作为流动资金。在这样的情况下,项目所需要的流动资金靠项目施工过程中自我消化,于是就出现了施工企业拖欠民工工资、拖欠供应商应付款、虚报工程量等等问题,是行业腐