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110 但书：一种体系外出罪机制’ 王复春” 目 次 一、但书作为体系外出罪机制 二、但书出罪的前提是行为符合构成要件、违法且有责 三、但书出罪的动因 四、但书出罪的根据 《刑法》第13条规定：“一切危害……社会的行为，依照法律应 当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为 是犯罪。”该犯罪定义包含但书规定。通说认为该但书规定以及刑法 分则中规定的以“数额较大”“情节恶劣”等罪量要素，形成我国刑法 独特的立法定性又定量的犯罪概念。①根据但书的规定，刑法分则一 部分犯罪的构成要件中包含了以数额、情节等为成立要件的罪量要素； 另一部分的构成要件中虽无罪量要素。只要满足“情节显著轻微危害 +本文受国家留学基金资助．项目批准文号：201406010119。 ·+中南财经政法大学刑事司法学院讲师，北京大学法学院博士，德国波恩大学联合 培养博士。 ①参见储槐植、汪永乐：《再论犯罪概念的定量因素》，载法学研究)2000年第2 期；陈兴良：《作为犯罪构成要件的罪量要素——立足于中国刑法的探讨》，载《环球法律 评论)2003年第3期。 万方数据 但书：一种体系外出罪机制 111 不大”的条件也可以出罪。前者被称为但书的照应功能，后者被称为 但书的出罪功能。① 在犯罪概念中加入定量因素。将不具有实质的可罚性的“情节显 著轻微危害不大”的行为排除在犯罪圈之外，有利于提高刑罚经济性， 进而实现刑法谦抑性，在司法统计上能够极大降低犯罪率，因而具有刑 事政策上的合理性。②在我国刑法普遍处罚预备犯、未遂犯以及刑法 分则存在一些兜底罪名等立法问题的背景下。教义学上也存在积极运 用但书的出罪功能解决上述立法困境的重大刑事政策需要。③然而。 随着教义学方法论在我国刑法学研究的长驱直入．运用教义学方法重 塑我国刑法知识成为热点研究范式。但书规定及罪量要素在教义性的 刑法知识体系中的地位，成为中国刑法学者面临的理论难题。④但书 出罪在阶层犯罪理论中的体系性地位是什么?面对但书的出罪功能。应 当在三阶层犯罪论体系中改良后维持还是简单扬弃?可以说．但书难题 的解答，不仅能够澄清困扰我国刑法理论界和实务界的疑问，也能够丰 富刑法教义学的中国本土化内涵，因而具有重大的实践与理论意义。 ①参见储槐植、张永红：刑法第13条但书与刑法结构——以系统论为视角》，载 《法学家)2002年第6期；梁根林：《但书、罪量与扒窃人罪》，载《法学研究}2013年第2 期。 ②参见薛进展、杨亚民：《论犯罪概念中的“但书”规定》，载《法学)200s年第12 期；储槐植、张永红：《刑法第13条但书的价值蕴含)，载江苏警官学院学报)2003年第2 期。 }③参见梁根林：《预备犯普遍处罚原则的困境与突围——(刑法)第22条的解读与 重构》，载《中国法学)20i1年第2期。 ④由于犯罪概念但书规定是借鉴于苏联刑法规定，而现阶段又面临刑法知识的教 义学化，因而关于但书规定的教义学难题是中国刑法学者所遇到的独有问题．既无法从 德日刑法学直接移植相应的教义学知识，也很难无视司法惯性而对但书规定简单抛弃． 因而但书难题实际上就是如何运用教义学方法对刑法知识遗产进行清理。但书难题进 一步表现为：(1)罪量的体系性地位如何?(2)但书对刑法分则的辐射范围有多大? (3)能否运用但书规定作为裁判依据?然而，根据笔者的观察。上述问题都尚未形成定 论。参见王莹：《情节犯之情节的犯罪论体系性定位》，载《法学研究)2012年第3期；陈 兴良：《但书规定的法理考察》，载《法学家)2014年第4期；王强：罪量因素：构成要素抑 或处罚条件?》，载《法学家)m12年第5期。 万方数据 112 刑法论丛(2016年第2卷·总第46卷) 本文尝试对但书出罪功能进行教义学分析，以出罪为出发点，剖 析但书出罪的性质、动因和根据。本文的基本立场是：(1)《刑法》第 13条的犯罪概念的规定表明．中国刑法的出罪机制既有体系性出 罪，也有体系外的但书出罪，既不能将但书出罪简单地纳入体系内处 理，也不能将体系内出罪事由纳入但书出罪而过度扩张但书出罪的