中外合营企业技术资本化存在问题及对策.doc

中外合营企业技术资本化存在问题及对策中外合营企业技术资本化是指合营企业的出资方将技术使用权折价作为其投资的资本。在举办合营企业的时候,双方出资的方式要符合有关法律的规定,一般来说各国允许出资的方式主要有:货币、实物、工业产权和专有技术等等。在允许用工业产权和专有技术出资的情况下,就会涉及到技术资本化的问题。在这种情况下,投资者的技术作价投资后,便构成了该投资者认缴出资的一部分。合营企业或合营的另一方不向技术投资者支付技术许可使用费,技术投资者按其认缴的出资额(含技术出资)在合营企业注册资本中所占的比例分享利润,并分担风险及亏损;或者在合作经营企业合同中约定投资或者合作条件、收益或者产品的分配、风险和亏损的承担、经营管理方式和合作企业终止时的财产归属等事项。由此可见,合营企业的技术投资不同于一般的技术许可使用,投资的技术已经资本化了。技术投资者的技术不是收取许可使用费,而是作为资本投入到了合营企业中。 一、合营企业技术资本化的法律依据 技术资本化是个复杂的问题。很多发展中国家为了引进发达国家的先进技术,加速本国的技术改造,在法津上允许技术资本化,我国亦是如此。就目前来看,我国合营企业技术资本化的法律依据主要有: 1.公司法 《中华人民共和国公司法》第27条规定:“ 股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”可以说《公司法》的这条规定成为我国企业技术资本化的重要法律依据,根据该条规定,包括技术在内的所有知识产权都可以作价出资入股。 2.合营企业法 我国的合资经营企业法和合作经营企业法都对技术资本化问题做出了明确规定,其中《中华人民共和国中外合资经营企业法》第5条规定:“合营企业各方可以现金、实物、工业产权等进行投资。”《中华人民共和国中外合作经营企业法》第8条也规定:“中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利。”当然,各国对技术投资都有具体要求和限制。如我国《中外合资经营企业各方出资的若干规定》第2条规定:“合营各方按照合营合同的规定向合营企业认缴的出资,必须是合营者自己所有的现金、自己所有并且未设立任何担保物权的实物、工业产权、专有技术等。凡是以实物、工业产权、专有技术作价出资的,出资者应当出具拥有所有权和处置权的有效证明。” 3.其他法规 与实物出资一样,并不是所有的工业产权和技术秘密都能作为出资标的。为防止外国合营者将过时的、陈旧的、不适用的技术作价入股,获取不应有的利润分成,损害中方当事人的合法权益。我国法律明确规定外国合营者一方出资技术必须是先进、适用的,使用该技术制造产品在国内应有显著的经济效益,在国际上应有一定的竞争力。根据我国《中外合资企业法实施条例》第28条的规定,外国合营者以工业产权、技术秘密出资时,必须符合法定的条件:即能生产中国急需的新特产品或出口适销产品的;能显著改进现有产品的性能、质量,提高生产效力的;能显著节约原材料、燃料动力的。只要符合上述法定条件之一的工业产权、技术秘密,才能约定作为外国合营者的出资标的。可见,外商以技术投资建立合营企业必须符合下列条件:(1)投资技术必须是法定有效期内的工业产权技术或公众未知的技术秘密;(2)必须是具有实用性,能够应用于工业、农业、交通业等方面产生经济效益的;(3)必须是符合我国引进技术目标的先进技术。除符合上述条件外,还必须是自己所有的,且未设立任何担保物权的工业产权和专有技术,仅通过许可方式取得的技术使用权不得用来投资。因此,凡是以工业产权、专有技术出资的,出资者应当出具拥有所有权和处置权的有效证明及工业产权与专有技术的有关资料,包括专利证书等。 二、合营企业技术资本化过程中存在的问题 虽然我国法律明确规定,技术可以作价出资,但在举办中外合营企业时,外方在技术资本化过程中仍然存在不少问题,值得关注。 1.技术评估作价问题 当引进的技术作为外国投资者的股本时,技术就有了长期固定的投资比例,从而使得外国合营者据此在合同有效期内按比例或按约定享有企业的利润及其他有关权益。因此,技术评估作价也就成了技术资本化的核心和实质步骤。外方技术的价值决定了其拥有的股权比例和参与利益分配的比例,然而,合理、恰当、准确地进行技术评估作价并非易事,在实践中,技术评估作价一直是合资双方关注、争论的焦点,合资双方往往在此问题上产生分歧,甚至发生冲突。所以,技术评估作价问题,是合营企业技术资本化过程中首先要解决的问题。 2.外方的技术股份比例问题 在举办合资企业时,我国法律允许外方技术资本化,但对于外方资本所占的技术股份比例,却没有做