大型复杂国际工程索赔案例分析(下).docVIP

大型复杂国际工程索赔案例分析(下)内容提要　本文旨在通过对一个固定总价合同下累计金额超过1000万美元的因工程量变化产生的索赔案例进行全方面分析，总结索赔实战经验，以对我国对外承包公司的同行有所借鉴。 关键词 国际工程　索赔　案例分析 (上接本刊上期――编者注) 三、承包商索赔与业主反索赔的博弈过程(第二轮) (一)承包商的索赔报告 在全面掌握了业主反索赔策略的基础上，承包商制定出分级索赔目标，并且依据相应的法律原理和国际工程惯例将工程量大幅增加合理推定成变更，进而向业主索赔工期延长和额外费用。 1　索赔目标 承包商认为多事件交叉影响下的索赔争端解决本来就是一个复杂的过程，而且承包商对案例工程建设初期工期延误也是难辞其咎，因此，推定索赔依据以及计算工期延长和额外费用很难一蹴而就。为此，承包商制定了三级索赔目标。 [分析]为了保证工程能够按时完工，承包商的制桩、打桩和浇筑砼等工作必须继续进行，甚至需要进一步投入资源进行赶工，以弥补由于客观因素和承包商自身原因造成的工期延误。但是，如果工程师凭借咨询公司评估报告的支持，在土建设计方案上刁难承包商，坚持拒绝对多余的桩和砼进行支付，则承包商不仅收不回赶工费用，甚至还会损失增加桩和砼的直接费。承包商由此意识到无论最后采取什么索赔目标和策略，确保桩和砼量的“合法性”是其利益的根本保障。 2　索赔报告主要内容 在明确了索赔目标后，承包商在索赔报告中主要从以下四个方面进行了论述： (1)工程量增加的“合法性” 承包商在索赔报告中承认咨询公司的“设计保守”观点有一定道理，其在土建设计中确实使用了中国标准，并采用了各种计算系数的上限，导致桩和砼量偏多。但承包商认为这种行为并没有违约，因为： 首先，合同中要求承包商在设计中使用英国BS标准或其他国际标准，目前中国GB标准已经大量应用在由中国承包商承建的国际工程中，因此完全可以视为与英国BS标准、德国DIN标准、美国ASME标准等同的国际标准。 其次，承包商在没有对合同中的地质勘察报告进行实质性复核的情况下，选择保守的态度，使用了各种计算系数的上限，也是出于工程的安全性角度考虑，但这并没有违约或违反设计标准。 第三，承包商的设计图纸在实施前均得到了工程师的批准，尽管FIDIC黄皮书第5.2款[承包商文件]规定“(工程师的)批准或评论，或者任何审核都不免除承包商的任何义务和责任”，但工程师对于“设计保守”也应承担一定责任。 最后，在以FIDIC黄皮书为通用条件的案例工程中，承包商不仅承担设计、采购和建造的义务，而且也拥有在不违反合同的前提下自主确定设计标准、计算系数、施工方法等等的权利，这体现了合同的公平精神，工程师应尊重承包商的这种权利。 除上述四点外，承包商还委婉地提出桩和砼量大幅增加的主导原因不是“设计保守”，而是工程师在没有设计图纸的情况下，编制工程量清单时低估了工程量。 (2)论证桩和砼量大幅增加为变更 基于合同默示条款的法律原理，承包商依据合同明示条款做出了如下合理推定，认为桩和砼量的大幅增加在工程师批准相关图纸的时候即构成了变更。 ①FIDIC黄皮书第1.1.6.9款规定“变更”系指根据第13款[变更和调整]的规定，经(工程师)指示或批准作为变更的，对业主要求或工程所做的任何更改；该定义清楚地说明变更的两个条件：一是工程师的指示或批准；二是对业主要求或工程的更改。 ②适用于土建和安装工程的FIDIC红皮书第13.1款[变更权]允许工程师对涵盖在工程量清单中的工程量进行变更。 ③上述第13.1款[变更权]中(a)项明确说明一个变更可以包括(现场工程的)任何工作内容的工程量的更改。对于(a)项后面括号中“但此类更改不一定构成变更”的规定，承包商认为该条款没有明确说明在哪些情况下此类更改不构成变更，根据“反意居先(Contra Proferentem Rule)”的合同解释原则，应该做出不利于合同起草人(业主和工程师)的解释。 ④工程师在批准包含桩和砼量图纸时，可以合理推定他是知道桩和砼量将会大幅增加的，进而可以认为工程师在批准图纸的时候，就已经批准了工程量清单中工程量的更改。此条说明案例满足了变更条件一。 ⑤上述工程师批准的工程量更改实质上是对工程的更改，也就是满足了变更条件二。 ⑥尽管通常情况下，变更需要工程师发出一个专门的变更指令，但第13.1款中工程师添加的特殊条款明确指出了当工程量变化时，变更指令或批准可以不需要。 ⑦在合同没有相关规定的前提下，承包商就工程量增加获得额外费用和工期延长是有与案例同属英美法系的法庭判例支持的。在Mitsui诉AttorneyGener-al of Ho