从原则与例外之争到司法裁量基准之建构——行政诉讼暂时性权利保护机制的新构想.pdfVIP

从原则与例外之争到 司法裁量基准之建构 · 行政诉讼暂时性权利保护机制的新构想 章志远 提要 ： 我国当下的学术研究和司法实务在行政诉讼暂时性权利保护机制 的设计上普遍存 在以停止执行为原则和 以不停止执行为原则这两条思考路径。作为司法审查过程中利益冲突 与消解的制度表征，起诉是否停止执行本质上是在执行利益与延缓利益之间的权衡与取舍。比 较法的观察同样显示，域外立法规定虽貌离而神似，通过立法赋予司法裁量权则体现出暂时性 权利保护制度发展的共同趋势。我国现行立法的修改也应超越无谓的原则与例外之争，将重点 转向对司法裁量概括审查和利益衡量二重基准的建构。 关键词 ： 行政诉讼 暂时性权利保护 司法裁量 二重基准 作者章志远，男，1975年生 ，法学博士、苏州大学法学院副教授。(苏州 215006) 一 、 研究缘起：旷El持久的原则与例外之争 为民众权利提供全面而有效的司法保护是我国现行行政诉讼制度所承载的重要历史使命。在当 前撤销诉讼一体主义的立法架构之下，为了防止被诉行政行为的执行对行政相对人造成难以弥补的 损害，立法上就必须有 “暂时性权利保护”制度的设计，进而确保民众的财产权在司法程序上能够获得 迅速而完善的救济。日本学者盐野宏教授曾言：“在关于行政行为的撤销诉讼 的法院的终局判决之前 采取某种措施，从私人救济的角度来看 ，是极为重要的。”①大陆法系国家行政法学理甚至还普遍认为， 包括撤销诉讼停止执行在内的各种暂时性权利保护制度具有宪法上的重要地位。在德国，基本法第 19条第4款提供了针对公权力措施广泛而有效的法律保护，学说及实务一致认为该规定不仅是开启 诉讼的途径，更在于确保权利保护的有效性，并寓有排除事实上因既成事实等而架空权利保护之意。 * 本文是笔者主持的江苏省高校哲学社会科学研究项 目“行政诉讼基础理论研究与法典修改”(项 目编号：O6SJD820002)的中 期成果之一。 ① [日]盐野宏：行《政法》，杨建顺译，北京：法律出版社，1999年，第 387页。 从原则与例外之争到司法裁量基准之建构 因此，暂时性权利保护制度是基本法要求的具体化。0在法国，宪法委员会十分重视暂缓执行在行政 诉讼中的作用，认为当事人请求暂缓执行受诉行政决定是防卫权的一项基本保障。②在El本 ，设置对 行政行为的临时救济制度则被认为是 《宪法》第 32条规定的内在要求。③ 在我国，虽然学说及实务尚未在宪法层面上对撤销诉讼暂时性权利保护制度的价值进行考察 ，但 立法上仍然对此做出了十分明确的规定。根据我国现行 《行政诉讼法》第 44条的规定，诉讼期间不停 止具体行政行为的执行 ，但在下列三种情形下停止执行 ，即被告认为需要停止执行，或者原告 申请、法 院认为具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失且停止执行不损害社会公共利益的，或者法律、法 规规定停止执行的。自行政诉讼法实施以来，学理上一直将 “起诉不停止执行”视为我国行政诉讼法 上的一项特有原则。追溯当初立法者坚持以起诉不停止执行为原则的理由，不外乎行政行为公定力 与执行力的内在要求、行政活动连续性 、稳定性与效率性的保障以及公共利益的维护等。正如参与该 法起草工作的主持人之一顾昂然先生所言：“为什么采取不停止执行原则呢，行政机关作出的具体行 政行为 ，是代表政府为了维护国家和社会 的公共利益而行使的，如果当事人一起诉 ，在还没有确定其 违法时就停止执行，那么法律秩序就处于不稳定的状态，影响行政管理的有效进行 ，国家和社会公共 利益可能会受到损害。如果法院审理结果 ，决定这个具体行政行为违法了，怎么办，法院可以判决撤 销，同时对造成损失的，应当予以赔偿 。”④除此之外，行政法学理也给出了大致相同的解释。一种颇具 影响的观点认为 ：“现代国家的行政管理，要求效率性和连续性，如果具体行政行为一经当事人起诉即 予停止执行，势必破坏行政管理的效率性和连续性 ，使法律秩序处于不稳定状态。如果遇到起诉情况 较多时，甚至会导致行政管理陷入瘫痪，危害社会和公众的利益。”⑤ 然而，自上个世纪九十年