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　　建设工程设施合同之用认定 第一章绪论 第一节 研究背景和意义 近年来，随着我国城市建设、乡镇建设、住宅建设规模的不断扩大，全社会固定资产投资保持了持续快速增长，已经成为拉动国民经济发展的核心动力。其中，建筑业毫无疑问是国民经济的支柱性产业，在经济发展中的地位和作用日益突显。据国家统计局统计数据，2011 年，我国建筑业总产值高达 117734 亿元，同比增长 22.6%；全年全社会建筑业增加值 32020 亿元，同比增长 10.0%；房屋建筑施工面积达 84.62 亿平方米，同比增长 19.5%；建筑业企业实现利润 4241 亿元，增长 24.4%。[1]另外，建筑业为农村剩余劳动力提供了大量的就业机会，对于促进农村经济增长和提高农民生活水平起到了重要作用。然而伴随着我国大量基础设施工程的兴建以及众多外国建筑企业的进入，建设工程施工合同纠纷也日益增多，各种重大疑难的工程案件不断出现并困扰着我国的建筑市场和司法实践。由于建筑市场的不成熟以及法律法规的不完善，建设工程领域曾经一度很混乱，各色各样的不良合同层出不穷。这其中包括合同主体不适格、非法转包违法分包、阴阳合同等等，以各种方式规避国家监管。这些不良合同抑或者说是不良合同行为，不但引发了各种合同纠纷，严重扰乱了建筑市场秩序，而且对人民的生命财产造成了严重危害。 由于建设工程案件专业技术性较强，涉及面广，大量的建设工程合同纠纷也为司法实务界的案件处理增加了难度。其中，建设工程施工合同的效力认定问题成为难点中的焦点。合同的效力认定是审理一切合同纠纷案件的前提，效力认定错误必然会导致案件审理的错误。而建设工程施工合同的效力认定面临着更为复杂的情况，受到的影响因素更多，主要体现在以下几方面：①国家监管严格。建设工程施工合同标的一般都是关系国计民生的大型工程项目，如房屋、桥梁、公路、港口、水库、电站等，国家对此进行了严格监管，对于合同的内容、形式和程序都有特殊要求；②法律规范欠缺。虽然有《合同法》、《建筑法》以及众多行政法规和规章条例对建设工程领域进行规范，但仍然无法覆盖实践中不断涌现的各类新型合同纠纷，司法实务界仍然要面对法律适用的难题。③合同定性困难。实践中很多违法行为通常披着合法的外衣，隐蔽性较强，如有的承包方以施工企业名下的施工队名义进行非法转包，有的以内部承包的方式行违法分包等等，这些行为踩着法律的盲点，对其合同的有效性难以界定。诸多因素导致建设工程领域合同定性难，纠纷处理难，法律适用难，司法实务中同案不同判的现象屡有发生。 二、研究意义 在我国的审判实践中，对于建设工程施工合同效力的认定往往存在两方面的误区：一方面是有些审判员的价值导向有误，将合法性视为评判一切行为是非的唯一标准。需要强调的是，我国《合同法》的总体价值取向应该是尊重意思自治，保护依法成立的合同，而不是一味打击限制存在效力缺陷的合同；另一方面是不能正确认识各种特殊因素对建设工程施工合同效力的影响。这些因素包括承包人资质、合同的审批手续、招标投标程序、是否有垫资行为等等，审判人员容易忽略这些特殊因素，将《合同法》对于合同效力的一般规定作为认定建设工程施工合同效力的标准，一刀切地认定合同有效或无效是错误的。[3]目前我国对于建设工程施工合同的理论和实务研究并不多，而相关法律法规又比较原则，导致建筑市场比较混乱。由于现实情况错综复杂，审判人员的认识理解和法律适用也不一致，审判实践中则问题不断。因此对这些问题作进一步深入系统的研究就成为我国法学界和司法工面临的一大课题，这也是本文写作的出发点。本文通过总结法律和司法解释的相关规定结合实际情况，对于我国建设施工合同领域几种典型的施工合同类型进行论述，结合现有理论、实务中的相关观点，对这些合同的效力认定作出评析，力图为我国建设施工合同领域高频发生的几类不良合同找到效力认定的理论基点，在实务中为法官判决认定合同效力找到合适的评判标准。 第二章建设工程施工合同效力的立法现状 第一节 我国的合同效力认定制度 关于合同，我们要弄清楚几个概念，首先是合同的成立。在合同行为中，成立是一切后续行为的前提，它是指合同当事人对于合同的主要内容达成了合意，通过发出要约与承诺，确立双方的权利与义务。《合同法》第 25 条规定：承诺生效时合同成立。而在第 32 条进一步规定：合同自双方当事人签字或盖章时成立。特殊情况下，如双方另有要求签订合同确认书的，则在确认书签订时合同成立。合同成立是一种事实判断, 成立规则是一套关于合同关系的法律事实构成规则, 它只能作成立和不成立两种事实判断。合同一旦成立, 就宣示合同订立阶段的完成, 它是判断合同是否有效和生效的前提。合同有效是一种法律判断, 其目的在于识别某一合同是否符合法律精神和规定,能否取得法律认可的效力。合同有效应具备行为人具有相应的民事行为能