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试论上市公司收购方式及其面临主要问题摘 要： 目前，我国对于如何规范上市公司收购这一行为，建立了相应的法律制度，仍然存在种种阻力。本文从上市公司收购的具体法律制度入手，分析上市公司收购与反收购、上市公司收购与反垄断的关系。 关键词： 上市公司收购 反收购 反垄断 一、上市公司收购概述 上市公司收购是西方证券市场的法律热点问题，也是各国证券市场发展的必然现象。自20世纪60年代初，美英等国家的企业为寻求更加合理的经营模式，纷纷采取收购方式扩大营业范围及规模，造成一股“收购热潮”。我国自20世纪90年代初期建立深沪两个证券交易所以来，除上市证券的场内交易外，还发生了大量的以国家股、法人股为标的上市公司股权协议转让活动，使上市公司股权结构发生了巨大的变化。 上市公司收购是指投资者公开收购股份有限公司已经依法发行上市的股份，达到对该股份有限公司控股或者兼并目的的行为。［１］上市公司收购包括两种形式，即要约收方式与协议收购方式。然而，在近几年我国上市公司收购的案件中，以协议收购的方式居多，例如1993年“宝延事件”，除此之外，法人还通过二级市场收购上市公司流通股票，成为第一大股东并控制上市公司的案例共有10起。［２］本文着重讨论有关上市公司协议收购的定义性质、意义等问题。 由于上市公司收购是公司购并的一种主要方式，因此，法律对上市公司收购进行规范有重大意义：一方面有利于优化资源配置，加速资本集聚，促进规模经济的形成，另一方面有利于证券市场的稳定和有序运作，维护投资公众特别是被收购公司小股东的合法权益。在我国证券市场的现实背景下，尤其是协议收购这种方式对上市公司有着更为重要的意义：通过上市公司国有股和法人股的协议转让，为限制流通股份的交易提供了渠道，有利于盘活国有资产，促进企业机制转化；［３］通过买壳以后的大股东变更，则可以发挥证券市场优化资源配置的功能，使优质资产向上市公司集中，尤其为一些主营业务萎缩、连年亏损的上市公司提供了改善资产状况的契机。［４］更重要的是，协议收购一方面开辟了企业上市筹资的新途径，使我国证券市场的约束机制和评价筛选功能有可能存在，另一方面为上市公司的外部治理环境增加了重要的组成部分，其积极意义不容否认。 二、与上市公司收购相关的两个问题 （一）反收购制度 对于上市公司收购，被收购方的股东与其管理层考虑问题的出发点是不同的。对股东而言，特别是中小股东，他们往往并不考虑公司的经营远景如何，而是更乐于从收购引发的估价上涨中获得实惠。 英国对目标公司经营层实行反收购措施，原则上是禁止的，把反收购权力交给了目标公司的股东。其收购标准中规定，未经股东大会批准，目标公司董事会不得采取任何可能会导致一项善意要约收购失败的对抗行动。普通条例则列举了董事会不得采取的措施：①发行任何以被授权单位发行的股份。②发行或授予任何与发行股份有关的选择权。③创设或发行含有可能转换或购买公司股份选择权的证券。④出售、处分、购买或同意出售、处分、购买大量资产。⑤在日常业务过程以外订立合同。［５］美国的《威廉姆斯法》则强调对目标公司行为的信息公开，这样，一方面保护投资者，另一方面希望一次保证目标公司与收购者之间的平等地位。其规定与英国显著不同的是，它并没有否认目标公司管理层反收购行为的合法性。但同时，美国法院认为，当目标公司出卖议程定局，董事的唯一指责市委股东寻求最高的出价。在这种情况下，任何反收购行为都是不适当的。［６］ 在我国《证券法》中亦没有涉及反收购制度问题，但实务中，已出现反收购事件，这方面的典型案例是大港油田入主爱使股份受阻。针对我国近年出现的上市公司反收购存在的问题，为了维护中小股东的利益，发挥上市公司收购的资源配置优势，我国有必要对反收购的原则、范围和方式加以具体规定。下面对相关的两个问题探讨： 其一，目标公司董事会成员与股东之间的利益均衡。对于这个问题，世界各国一般采取两种做法：①以英国为代表的限制目标公司董事会的权力，规定除非经股东多数同意，否则董事会不得抵御收购要约；②赋予目标公司董事会以低于出价的广泛权力，但董事会行使这些权力需履行“忠诚”与“勤勉”的义务。采用这种规定的是公司法比较完善的国家，如美国、澳大利亚。［７］ 其二，目标公司董事会成员与收购要约人之间的利益均衡。目标公司董事不得为了自己的利益而抵制要约。在这一前提下，法律也应该考虑对目标公司董事利益的保护，应当规定解除董事职务需经股东大会的特别决议，除非有正当理由，在任期内被解除职务的董事有权向公司请求赔偿损失。此外，在收购实践中，“收购协议”往往规定公司董事被解职后的补偿问题。与此相应，公司董事也应在“收购协议”中，书面保证在一定期间内从事与目标公司业务相同的业务。 （二）上市公司收购与反