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在意义及方法分裂中寻求自己定位《司法过程的性质》是卡多佐1921年在耶鲁大学为纪念一个已经去世的毕业生所作的演讲。卡多佐演讲所散发出来的魅力和思想的光芒让这个他本来不看好的演讲取得了无心插柳的效果。拜读此书的过程中,笔者从卡多佐和他的角度看待法官的自由裁量权学到的和困惑的对笔者来说受益匪浅。 一、《司法过程的性质》之外的卡多佐和这本书的关系 被冠以各种美称的“为法律而生”的卡多佐如何让“法律使他出名”,是他的实证主义的法哲学思想,还是不能推辞大法官地位之上的闪耀着光辉的司法实践。 在考夫曼的《卡多佐》中,我扫读到三个在《司法过程的性质》中反复被提到的名字。卡多佐从他们身上,或是虚心请教,或是潜移默化的学到了什么。他们的思想是卡多佐法律思想的来源:实用主义与实用主义法学。 首先将实用主义哲学应用于法学的是美国著名法学家、法官霍姆斯,他曾提出一个广为人知的实用主义法律概念:法律的生命不是逻辑而是经验。其次是律师约翰#8226;奇普曼#8226;格雷。格雷在长期的法律生涯中意识到法官判案时扮演着政策制定者的角色,他竭力主张,法院的职责就是造法。格雷阐述了司法裁决的三种方法,即历史方法、系统方法和分析方法或理论方法。此外,他还考察了法院从中吸取规则的五种渊源:立法机关的制定法、司法先例、专家意见、习俗以及道德原则(包括公共政策)。格雷对卡多佐形成其法律思想的影响是重大的。再次是带头致力于更新法律,以适应当时美国变化的庞德。庞德致力于通过“社会学法律学”鼓励在法律领域运用实用主义。从实用主义出发,他强调法律的社会目的、效果和作用,认为法律是一种社会工程,是社会控制工具之一或首要工具,其任务在于调整各种相互冲突的利益;二十世纪的法律是法律社会化的阶段,法律不仅应当保护个人利益,而且更应强调保护社会利益。 从这三位实用主义法学家身上,卡多佐吸取了注重实用之精神的养分,逐渐形成了他自己的司法哲学。 同时作为法官的身份,卡多佐如何定位法官的角色地位和性质,和他的实证主义的法哲学理念也是相辅相成的。然而,和现实主义法学运动对立的德沃金重新拾起了《司法过程的性质》其中列举的遗产继承案,同样是从疑难案件着手提出了他的法律理论。然而,针对同样的问题,不同的视角会得出不同的结论。他们争论的是否为同一个问题,以及他们是如何展开讨论的。他们是先站在了不同的视角,还是先肯定了一些理论让他们站在了不同的视角。对哲学家贴标签的做法是否科学。什么标准能冠之“科学”。那些哲学家本人又是否同意别人给他贴的标签。 拿卡多佐为例,他从法官的角度去看待司法过程的性质在英美法系遵循先例的大背景下解读法官的自由裁量权,他是否又旗帜鲜明的拥护社会学法学的阵营,还是只为他所需在实证主义的理论中寻求了部分理论依据和佐证,而其自身却客观地推动了实证主义理论的发展。既然是这样一个矛盾的综合体,我们又怎样去划分各个哲学派别呢? 二、卡多佐怎样用自己的眼光看待法官的自由裁量权 对于《司法过程的性质》这本书,有人将卡多佐这样一个讲座的性质定位在卡多佐对自己几十年法官生涯的经验总结――“这部讲演不仅是卡多佐的第一部用心之作,也是对美国自霍姆斯以来形成的实用主义司法哲学的系统的理论化阐述”。 总结《司法过程的性质》的框架如下: (一)首先,卡多佐预设了将普通法下法官日常处理的案件分为三类的前提,与之相对应法官的职责也有三项:第一类案件,事实和法律都简明,争议的中心并非法律规则而只是事实如何适用法律规则的问题,这些案件构成了法院的大部分事务,这些案件的命运无需司法意见;第二类案件,事实清楚,法律规则确定,只是规则的适用令人怀疑。对此类案件法官责任较大,必须仔细分解斟酌。第三类案件,数量不多但其决定对未来很有价值,即推进或延滞法律的发展。作者接着谈到“这些案件就是司法过程中创造性因素发现自己机遇和力量的案件也就在这里,法官承担起了立法者的职能”。其次,卡多佐将法官决断疑难案件时运用的方法和力量具体归纳为:逻辑的方法、历史的方法、习惯的方法和社会学的方法四类:1.逻辑的方法。亦称逻辑推理,这是西方司法过程中最传统的方法。这种方法首先以法律为大前提,后以事实为小前提,再运用形式逻辑的严格推理得出判决结果,即典型的三段论。2.历史的方法,也称判例的方法,即沿着历史发展趋势处理,卡多佐称为“进化论方法”。卡多佐作了四点说明:①司法中运用判例与运用成文法相比应该说是第二位的,其本身就是一种例外。②历史的方法与逻辑的方法并不矛盾,而且通过历史判例能更好地说明立法的逻辑。③历史的方法对于解决立法中无明确规定的案件,具有不可替代的作用。④为了法律的稳定,应坚持遵从法律的传统原则。“奉行先例应当是规则,而不应是例外。”但遵奉先例明显不合正义和社会福利的情况