《婚姻家庭法之研究》大学出版社.pdfVIP

第 1 页 第一章　　夫妻 间之恶意遗弃 第一节　　　　史的背景 一般而言，基督教婚姻观之转变 ，与欧西离婚法有不可分的关 系 。圣经上记载 ： “起初造人的是造男造女 ，并可说 ‘人要离开父 母 ，与妻子连合 ，二人成为一体 ’……所 以上帝配合的，人不可分 开” （马太福音书第十九章第 四节至第六节 ）。由于这段话 ，而有 “婚姻不解消主义”之产生。 但是 ，实 际上于第 世纪基督教 盛行 以前，并未强行婚姻不解消主义 。依栗生博士所言，日耳曼人 本有放纵的婚姻观 ，承认协议离婚及夫之恣意的离婚 ，因此 ，无法 突然强行禁止离婚 ，不得不暂时与信徒妥协 。亦即允许协议离婚及 基于法定原因之离婚 ，但禁止夫之恣意离婚 。第 世纪时，教会才 转为强硬主义 ，禁止协议离婚并减少法定离婚原 因，终于在第 世纪完全禁止离婚 。 本文原载 《法学丛刊 》第 期 年 月 ） 旧约 申命记第 章第一节至第 四节记载 ： “如果一人娶 了妻 ，占有她之后 ，在她 身上发现 了什么难堪 的事 ，因而不喜悦她 ，便给她 写 了休书 ，交在她手 中，叫她 离开他 的家 … … ” 由摩 西 的这 段话 可 知 ，当时 的犹太 人 承认 离婚 （穗积 重远 ： 《亲族法》，第 页 ）。 栗 生 武 夫：“离婚 原 因 扩大史 法 变动 ，第 页 、第 页 。 第 2 页 不离婚 固为理想 ，但是，一旦婚姻发生破绽时，禁止离婚亦无 法解 除婚姻之破绽 。人死亡 ，有死亡证书 ，婚姻生活共 同体破灭 时，亦应发给婚姻死亡证书 。不发死亡证书亦无法降低死亡率 ，同 理 ，禁止离婚亦无法减少婚姻破绽的产生 。为此 ，教会不得不采取 妥协的办法 ，而承认 “桌床分离”的别居制度 。但只承认别居 ，不 允许离婚 ，则别居制度实质上是不允许再婚的离别。 第 世纪 时，马丁路德提倡宗教改革运动 ，抨击此种不许再婚之不完全离别 的别居制度 ，而主张应承认离婚制度 。 马丁路德 虽然提倡新教 运动 ，但并非完全反对教会 ，而是对 旧教作适当的批判与修正 。因 此 ，其关于承认离婚制度之主张，仍受圣经 的拘束 ，只能在圣经上 寻求主张离婚之根据 。其翻遍圣经只发现通奸与遗弃可 以构成离婚 之原因。在哥林多前书第七章第十五节记载 ： “倘苦那不信 的人要 离去，就 由他离去吧”，其 以此段话主张遗弃可构成离婚原因。本 来 “不信的人 ”系指不信基督教的人 ，而亦可广义解为包括误信 的 人 。即不信基督教或信教方法不正的人要抛弃配偶离家 出走者 ，即 可任其离去 。如此 ，被遗弃者可对遗弃者 以遗弃为理 由提起离婚之 诉 。 马丁路德之离婚论一提 出后 ，遂成为新教离婚论之主要渊 源 。 旧律有逃亡之规定 ，但 究为遗弃或生死不 明，并不 明显 。 关于妻妾之离去者 ，唐户婚律义绝离之条 ，宋刑统户婚律均规定妻 〔 中川善 之 助：《亲族 法 》（新 订 ），第 页 。 栗生武夫 ，前揭书 ，第 页 。 栗生武夫 ，前揭书 ，第 页 。 史 尚宽先生将逃亡视为同居义务之违反 （史 尚宽亲属法论 页 ）。但 大 理 院 年上字第 号判决例则 以之为生死不 明，又 年上字第 号判决例谓： “所谓 夫逃 亡 年不还者，须夫之踪迹不明而置妻不顾之事实”，以兼含有遗弃与 生死不