建立中国特色的律师调解制度.doc

建立中国特色的律师调解制度/u/1408662023 具有西方对抗特色的律师制度，如何在中国“和谐”体制下定好位、走好路、大发展，这是交给中国律师的时代命题。我们认为，律师调解业务的创新发展，或许就是一个中国律师界能赢得各方面共同发展的结合点。律师在人们权利的保护和正义的实现上承担着重要的社会责任，在多元化的纠纷解决方式下，应当发挥其积极的作用。 一、通过律师调解方式解决纠纷的必要性 （一）律师作为案件的代理人能帮助当事人做出理性选择，通过调解的方式解决纠纷效率更高。 诉讼与调解都是纠纷解决的方式，当事人往往在这两者之间会进行反复的权衡的比较，在诉讼中当事人也很难获得与自己付出的代价相同等的收益，会形成更加“厌讼”的心理，如果有律师的参与，律师可以运用其专业的知识和丰富的纠纷解决经验,帮助当事人充分了解案情，掌握调解的具体特点以及具体适用程序，为当事人预见通过调解所能获得的大致收益。因为当事人只有普通的法律意识以及日常生活经验，他无法了解诉讼及调解中各种具体的复杂问题，所以只有律师的参与才可能迅速地将法律、习俗、道德、事实等通过职业练就的智慧和审慎加以巧妙地融合，对纠纷解决机制作出有利于当事人利益的选择，调解或是仲裁或是其它方式，律师在这一选择过程中又发挥着重要的作用，这些方式都各有特色，但又有着同质性，而纠纷当事人不能对其具体的特点予以深入地把握，只能通过律师的参与，选择最佳解决方式。 同时，调解的方式解决纠纷通过律师群体的介入，有利于提升该机制的效率性。律师可以帮助当事人将非诉讼纠纷解决方式正当而高效地行使，努力加速谈判进程，实现程序利益的最大化，更为重要的是，律师可以帮助当事人努力达成纠纷解决的合意和协议，使纠纷彻底得以解决而避免进入诉讼程序。从实践的情况来看，纠纷解决合意的达成很少有一蹴而就的，当事人间的利益平衡需要反复协商谈判。冲突双方当事者本身往往只能站在完全自我利益的角度考虑，难以客观分析和把握二者之间的利益平衡，对规则也可能是一知半解，不能正确分析形势和纠纷拖延的后果，有时冲突双方还存在某种程度的敌视，在这样的情形下，如果仅有双方当事人参与协商或谈判，只要一方稍不留神某句话出现差错，二者往往就不再有回旋的余地，谈判将无法进行下去，当事人前面的努力付之东流，要么将纠纷转入诉讼要么从头再来。律师基于当事人的信任和委托进入纠纷中，无疑都会为委托方当事人争取最大利益，但是聪明的律师也会站在公正的立场上为对方利益考虑，不会让利益发生严重倾斜，基于这样的考虑，纠纷谈判或协商的次数就会减少，结果达成的速度就会大大提高。另外，律师的专业知识、经验和审慎的品格将有助于避免谈判中途流产，加速谈判进程，对能否达成协议快速作出反应。因此，如果当事人在律师的帮助下，能顺利地达成纠纷的解决合意和协议，则当事人可以不再进入程序更加繁杂、成本更加高昂、时间更加漫长、执行更加困难的诉讼程序，律师的这种作用，不但是对效率性的提升,更是对公平与正义的最大贡献。 （二）律师参与调解的方式解决纠纷更能够促进公平和正义的实现。 调解具有迅速、便利解决纠纷的功能，它这种高效性在一定程度上会威胁到调解的正义功能，所以在确保这种高效率的同时，当事人应当采取一切尽可能的措施来实现调解的正义功能。正义作为全社会的价值追求，在诉讼中，它通过严格的过程控制以保证正义的实现，而调解的一个显著特点就是非程序性，这种机制完全是建立在当事人自治与合意的基础之上的。与诉讼一样，调解的双方当事人也存在着实力的对比差距，总会有一方处于弱势的地位，其掌握的资源必定会要少于另一方，这当事人在纠纷解决能力与法律素质上的差异，无疑会严重影响当事人对于纠纷解决程序的理性选择，更会对纠纷实体结果的公正性产生巨大影响，而律师参与到调解中，可以凭借其实践经验对纠纷解决作出法律上的预测和评价使其尽可能地接近正义。律师能够帮助纠纷双方充分了解调解程序的运作特点，通过提出建议帮助双方之间达成合意，作为法律问题专家的律师，能有效平衡当事人间的能力差距，即使是实力差距相当悬殊的双方，在律师的参与后，也会转化为势力基本均衡的态势。相对于诉讼程序，调解或者更重视结果的公平、双赢和利益的平衡，或者以追求实质正义为目标，而有些当事人对实体法律知识知之甚少，可能使调解的功能得不到应有的发挥，从而影响其实质正义。但有了律师的参与，当事人都能进一步了解与自己所追求的利益相关的实体法律规范，在双方都充分运用实体法的基础上达成合意，能够使结果在最大程度上达到公平与双赢，所以律师的参与对调解的正义功能实现有着不可或缺的作用。 二、目前，中国律师参与调解解决纠纷的主要方式及其不足 （一）作为纠纷当事人的代理人 律师作为代理人的身份代理当事人参与仲裁、诉讼等过程中的调解，《律师法》第二十八条规定：“律师可以从事下列业务：（五）接受