司法视野下的民间习惯(曹友志)中国企业法律风险防范网.docVIP

中国企业法律风险防范网——曹友志律师团队 /RLp5ZJr 司 法 视 野 下 的 民 间 习 惯 ——“时代先锋宋鱼水”司法审判的另一种解读 曹友志 江苏江成（江阴）律师事务所 摘 要：民间习惯虽然在我国被排除在法律渊源之外，但这并不意味着其在司法实践活动中同样不被认可。乡村司法实践已经表明，民俗习惯一直在农村基层法院的司法活动中扮演着重要角色。如果将考察的目标稍作调整，我们会发现，即使在经济发达、充分开放的现代化中心城市地区，甚至是涉及“新高科”领域的纠纷解决过程中，民间习惯也一样能通过不同途径进入法官的视野，从而实际获得法的约束力。 关 键 词：司法； 民间习惯； 宋鱼水； 国家制定法； on the folk custom from the viewpoint of the judicature Abstract: For some reasons, the folk custom, can not be found in today’s Chinese statute law. However, showing from research, it doesn’t mean the custom is not approbated in the judicial practices but plays a very important and necessary role in the judicial process in rural areas. If we change the target a little, its easy to find that even in debates happened in the highly developed and fully opened cities, or in the fields of New Hi-tech, the folk custom will be used in the judicial process and be obtained with the general law validity. Key words: judicature, Fork custom, Song Yushui, statute law 一、为什么选择宋鱼水 民间习惯在20世纪初期的中国制定法中曾有一席之地。我国第一部正式生效的《中华民国民法》①第一条规定“民事、法律无明文者，依习惯”。该法除了确定民间习惯“法源”地位以外，还吸收了一些明显带有中国特色的传统交易惯例，最具代表性的当属典权制度。这部民法典颁布于中国社会发生巨变之时，因此其内容“趋附现代民法潮流，广泛借鉴外国民法制度”[1]，颇具有“以西方为师”之势，在这种情境下某些古老的民间惯习仍然得以保留，个中原因似乎很费思量。后来公布的《民法物权编立法原则》解开了这个谜底：“我国习惯，无不动产质而有典，二者性质不同。……二者比较，典之习惯，实远胜于不动产质。” [2]民间习惯因为其所具有的厚重社会实践基础而得以在激烈的社会变革中被立法者所肯定和选择。 新中国建立一段时期以后，民间习惯在立法以及法学理论中的地位一落千丈。苏力教授专门对当代中国制定法中的习惯做了数据统计并就此指出，“中国当代的制定法，除了在涉及国内少数民族和对外关系的问题上，一般是轻视习惯的。”而在理论上，“除了教科书的基本格式，习惯能在法理教科书中占有千把字的篇幅外，习惯一般很少进入法学家和立法者的视野。”[3]我国制定法体系中重要组成部分——1986年审议通过的《民法通则》正是此结论的典型例证，该法第六条民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。 习惯在制定法中受到贬抑习惯在当代中国社会的司法实践中实际起着重要作用，在特定情况下，甚至可能置换制定法告是被告公司的部门经理，分给原告100多万元奖金提交的最有力的证据是盖有公司公章的条子，上面提到要给这笔奖金。被告认为原告是部门经理有可能私盖公章另外，2000年2001年投的标中标了，不应该分配给他。被告提出管辖异议，认为这个案子不属于海淀法院管辖。在一审中，发生了意外，原告被癌症夺去了生命，他的家属代替应诉最想得到什么？如果做出一个对你有利的判决，公司的职员、高层会怎么看你，会不会觉得你太狠了？你形式上打赢了官司，事实上会不会失去大家？先跟原告的律师进行了沟通，告诉他根据这个案子的证据，既可能支持原告，也可能支持被告，而且这需要一个过程，需要很长时间。残忍、残酷、血腥、暴力、苦难和悲伤宋鱼水同志应邀青岛中院作先进事迹报告[1] [2]李秀清.20世纪前期民法新潮流与《中华民国民法》[J].政法论坛，2002（2）。 [3] [4] 苏力著.道路通向城市