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谈遗弃罪及追责路径 ——华政师生对话系列二十三胡同学：在法律援助值班时，接待了这样一个咨询。其案情大致是：A月入1.2万，婚后有4岁女儿。因夫妻不和，A起诉离婚，A妻不同意，法判驳回。之后，A分文不给A妻，也不自己或托人照顾女儿，达5月之久。现A妻咨询能否追究A遗弃罪，我有些困惑，仍建议她走民诉程序，追逃拖欠抚养费为好。咨询后，我感觉A妻有些失望。您认为A妻所述现象能走刑事程序吗？沈教授：依据《刑法》第261条，“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这里A对自己的子女有抚养义务，且具有抚养能力，却拒绝抚养，按法理A的行为，已构成遗弃罪，应按刑法追究其刑事责任。不过，目前不在少数的人都与你想法相同，你的问题很有意义，值得好好讨论一番。胡同学：您的后半句，让我稍微宽了点心，但您的前半句，还是隐含了我未真正掌握好刑法261条的真谛。依照刑法261条规定，其强调“情节恶劣的”，才处5年以下有期徒刑、拘役或管制。遗弃行为不是需具备情节恶劣这一条件吗？可A妻所述，只是不支付抚养费，并没有造成严重后果啊！沈教授：依你所理解，遗弃罪如需具备“情节恶劣”条件，才可入罪，那么，法官如何适用刑罚呢？哪些恶劣情节需判五年？哪些恶劣情节需判拘役或管制呢？如你的理解正确的话，那么，261条规定的刑罚处罚便出现适用上的困难了。所以，我认为将情节恶劣作为遗弃罪、罪与非罪界限的认识是不正确的。胡同学：那您如何理解261条规定的“情节恶劣”呢？沈教授：我认为刑法261条规定的“情节恶劣”，是遗弃罪中的从重情节。因为只有这样理解，才与法条的本意相一致。就遗弃罪字面意义讲，它是指负有扶养义务、有能力扶养而拒绝扶养的行为，其行为表现是“不作为”。凡实施了这一“不作为”，并具备犯罪构成的其他要件，如过错，那么，这一行为就是刑法上所说的遗弃罪。如果情节不恶劣，可判处一年以下有期徒刑，或拘役、管制。如情节恶劣的，则可最高判5年有期徒刑。可见，将情节恶劣解为遗弃罪的从重情节，261条规定的刑罚适用，便顺理成章了，法官适用刑罚也没有困难了。胡同学：您这样解，似乎很有可操作性。那如何来解释情节恶劣呢？沈教授：细细揣磨261条文字后，我以为，立法是采例举和文字定义相结合方式，规定了遗弃罪的从重情节。法条中采，明文例举遗弃“年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力”的被扶养人，为遗弃罪中情节恶劣。我的这一解读，不仅也可从两高两部所发《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》，也可从现实生活中获得印证。首先，从《意见》看，该意见17条第3款“依法惩处遗弃犯罪。负有扶养义务，且有扶养能力的人，拒绝扶养年幼、老年、患病或其他没有生活能力的家庭成员，是危害严重的遗弃性质的家庭暴力。”其中对这四类人员的遗弃，该意见界定其为“危害严重的遗弃”，而这四类人恰恰是261条所例举的，难道它还不能体现261条立法的用意？其次，从现实中，人的生存是有极限的，一个人如七天不能获得水、食物，他便会失去生命，尤其是261条例举的这4类人的生命更是脆弱。当某有扶养义务人遗弃，按生命极限的逻辑推理，受扶养人必出现在一定期限后死亡的后果。然个案中，之所以没有出现死亡，一定是有其他人、或组织帮助受害人度过了难关，但他人的援手，绝不能成为遗弃人豁免其责任的理由。所以，凡遗弃这明文例举的四类人，即是遗弃罪的情节恶劣者，法定他们为情节恶劣者，是非常正确的。261条除用例举方式界定情节恶劣外，还使用“情节恶劣”文字表述的方式，定义遗弃罪中的从重情节，即泛指遗弃上述四种例举之外的受扶养人，造成一定后果的为遗弃罪中的从重情节。实践中包括但不限于，如长期不照顾、不提供生活来源；驱赶、逼迫受扶养人离家，致使其流离失所或生存困难；遗弃致使受扶养人身体严重损害或造成其他严重后果，等等，都属于遗弃罪中的从重情节。对遗弃罪中具有上述情节者，都应按该罪刑罚的上限予以判处。胡同学：经您这样一解读，我豁然开朗了，我忆其本科学刑法理论时，曾学过行为犯和结果犯的概念，如果用这一理论来读261条，应解我国刑法规定的遗弃罪是行为犯，非结果犯，如生后果，则是从重情节。沈教授：遗弃罪，将其定位行为犯，是正确的。它与各国刑法对遗弃罪的规定，保持了统一。比如德国刑法第221条第一款规定，“遗弃年幼，残废或者患病无自救能力的人，或者将自己保护的人以及应帮助其住宿，迁徙，收容的人置于无人保护状态的，处三个月以上五年以下自由刑。”又如日本刑法典217条规定，“遗弃因年老、年幼、身体障碍或者疾病而需要扶助的人的，处一年以下惩役。”第218条规定，“对于老年人、幼年人、身体障碍或者病人负有保护责任而将其遗弃，或者对生存不进