《判解研究 2000年第2辑（总第2辑）》.pdfVIP

第 1 页 论合 同漏洞 的填补 王利 明 合 同漏洞是指当事人在合 同中对于合 同条款没有约定或者约定 不 明确 的现象 。具体来说，一是合 同的内容存在遗漏 ，即对一些 合 同的条款 ，在合 同中并没有作 出规定 ，例如合 同中缺少对质量条 款 的约定 。二是合 同中的约定不 明确 ，或者约定前后矛盾 。一般来 说 ，合 同漏洞是 当事人在订立合 同时所不知道 的，且在合 同中也没 有规定填补漏洞 的方法 ，如果在缔约时 已经知道而故意不予规定 ， 尤其是 已经在合 同中规 定 了填补 漏洞 的方法 ，则不 能视为合 同漏 洞 。例如 ，当事人在买卖合 同订立 时，因为考虑到市场价格在交货 时会急剧波动 ，因此在合 同中并没有规定 明确 的价格 ，而只是规定 价格随行就市 ，这就是我们通常所说 的 “活价条款 ”。活价条款 虽 未设定 具体 的价格 ，但 实 际上 当事人在 缔约 时 已经 意识 到这种情 况 ，且约定 了确定价格 的方法 ，此种情况并不属于合 同漏洞 。严格 地说 ，合 同漏洞 的存在一般不应影 响合 同的成立 。按照王泽鉴先生 的观点， “此多属契约非必要之点” ，如果合同的必要条款出现漏 洞 ，则可能因为该条款 的欠缺而导致合 同不能成立 。在合 同根本不 成立 的情况下 ，也就不存在所谓 的合 同漏洞 问题 ，更没有必要对漏 洞进行填补 了。只有在 当事人对合 同的非必要条款未作 出规定或约 定不 明确 的情况下 ，则可 以认定合 同已经成立 ，法 院可 以依据合 同 的性质 、交 易习惯 以及法律 的任意性规范作 出解释 ，从而填补合 同 中国人民大学法学院副院长、教授、博士生导师。 ① 参 见 合 同 法 第 条 、 条；第 条、 条 、 条、 条等。 ②参见王泽鉴 ： 《债法原理》第一册 ，台北 年版，第 页 。 第 2 页 的漏洞 。当然 ，对必要 的条款可 以从严解释 ，也就是说该条款必须是依照合 同 的性质而直接决定合 同的成立 的条款 ，即如果缺少该条款 ，或者该条款约定不 明确 ，则该合 同将不能成立 。 合 同是当事人通过合意对于其未来事务所作 的安排 ，然而 ，由于 当事人在 订立合 同时，不能对未来发生 的各种情况都作 出充分 的完全 的预见 ，当事人即 使具有丰 富的交易经验和雄厚 的法律知识 ，也不可能在合 同中将其未来 的各种 事务安排得十分周全 ，所 以在合 同中出现某些漏洞 ，甚至某些条款 的规定不 明 确是在所难免 的。还要看到订约当事人 需要通过一定的用语表达合 同的内容 ， 但 由于各方面 的原 因，缔约当事人对某个条款和用语也可能会产生不 同的理解 和认识 ，从而也难免发生争议 。正如美 国学者凯纳普所指 出的 “文字都是用来 表达人们 的思想的符号 ，但文字作为人们表达思想的工具并非是十分完美 的， 因为某人使用某个用语可能并未表达其真实 的用意 ，甚至人们使用相 同的用语 所表达 的意思截然不 同，对合 同来说 同样如此 。”这就需要对合 同进行解释 。 更何况 ，在我 国交 易当事人仍然欠缺合 同的观念和意识 ，也欠缺合 同法 的有关 知识 ，因此难免在合 同中出现一些疏漏 ，这就会发生合 同解释方面 的争议 ，因 此需要确立合 同解释方面的规则 ，来解决这个 问题 。 长期 以来 ，对于合 同条款本身的争议