刑法主观主义理论地位之重新审视.pdfVIP

◆法学研究 {I；IJ占轧金 。 。 ’ 。 。 。 ’ 。 。 。 ‘ 。 。 。 。 。 。 。 ’ 一 2012 ·06(中) 刑法主观主义理论地位之重新审视 彭 波 摘 要 作为刑法史上的两大主流理论体系，刑法主观主义与客观主义的论争已久，但在新时代的背下，随着刑法研究方 法、研究理念的转换，两种理论体系逐渐相互吸纳与融合，我国目前的刑法理论受客观主义思想影响甚重，忽略了对主观主 义理论的研究，存在不合理之处。随着犯罪学与刑法学的发展，比较其他各国刑法理论的发展动向，应当重新审视主观主 义的理论地位。 关键词 主观主义 并舍主义 犯罪人格 刑罚个别化 作者简介：彭波，山东警察学院侦查系教师，山东大学法学顽士，主要从事刑法学、刑事侦查学教学与研究。 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009．0592(2012)06．016-02 一 、 客观主义与主观主义之观点梳理 与调和的形式出现：吸收古典学派和实证学派之所长，形成了所 刑法客观主义与主观主义作为刑法发展史上两种最重要的 谓的并合主义。”但并合主义并非是完美的解决方式，它恰如一个 思想体系，具有丰富的理论内容和较完善的推理逻辑，虽持迥然 时钟的指针 ，不会停止在中间而是左右摇动，在不同时期随着实 不同的见解 ，但都对各国刑法理论的发展创设了不可磨灭的功 际情况而有所侧重。侧重于主观主义或侧重于客观主义，归属于 绩。两学派争议的焦点在于——刑法上关于犯罪的规定与司法 两个不同的方向。 上关于犯罪的认定，是应 以行为还是行为人为中心，并在 以此为 学界普遍认为，我国的旧刑法是向主观主义倾斜的。新刑法 基础建构的刑罚理论中，关于刑罚的根据、本质、目的及司法适用 则表现出了并合主义迹象。新刑法废除了类推制度，明确了三大 等问题上，采取截然不同的观点。 基本原则。犯罪构成理论以犯罪行为为中心，刑罚配置上报应刑 刑法客观主义以批判封建刑法的残酷，摆脱封建刑法思想的 和威慑色彩浓重，是客观主义的体现 ，而 自首、累犯、缓刑制度则 束缚为背景，由贝卡里亚开创，以康德哲学为指针，‘以费尔巴哈以 属于主观主义之 目的刑的内容。这些都表明在新刑法中体现了 来的德国刑法学为基础而逐渐形成，该理论是 “以危害行为及其 客观主义与主观主义之并合。客观主义提 出了罪刑法定原则，确 后果为核心所形成的系统化了的关于犯罪、刑事责任以及刑罚的 立了较为规范的犯罪成立标准 。但同时由于过分看重犯罪客观 总的观点和根本看法”。认为犯罪的本质只能从犯罪人的外部行 方面使得对犯罪的认定脱离了行为人本身及环境因素，才衍生和 为或者结果中寻求，犯罪行为可罚性的根据是客观行为及其实 发展了刑法主观主义理论。与客观主义相比，主观主义同样承认 害。犯罪是对社会具有现实危害的行为，行为人是因为犯罪行为 “犯罪是行为”这一命题，承认罪刑法定原则和罪刑均衡原则，只 构成犯罪才受到处罚。基于此 ，客观主义的刑罚论以报应主义和 不过主观主义的均衡是刑罚裁量与犯罪人人身危险性大小相适 一 般预防为基础，强调刑罚是对理性人行为结果的报应，这种报 应，不同于客观主义所主张的刑罚量与犯罪的程度相适应。主观 应主要体现为道德报应，并且刑罚量应与犯罪行为所造成的实害 主义将行为人作为刑事责任的基础，是想通过行为人把握行为之 相适应。由于客观主义量刑时不注重行为人的主观方面，因而主 间的联系，发现行为背后的共同原因，根据过去、现在行为所表现 张刑罚的目的在于一般预防而不是行为人个人化了的人身危险 出来的人格特征，预测推断将来的行为。可见，主观主义并非完 性的特殊预防。