涉外民商事案件在援用冲突规范时识别对象和依据问题探究.docVIP

　　涉外民商事案件在援用冲突规范时识别对象和依据问题探究 --[摘　要] 冲突法上识别的对象不应包括对冲突规范的解释,另外,识别对象可进一步分为法律事实和抽象的法律规定两类。确定识别依据是为了最终找到案件适用的准据法,因而可以先不考虑识别依据,而分别依和案件有联系的各国法律识别,然后根据不同的识别结果,援用相应的冲突规范来确定准据法,最后根据最密切联系原则从这些准据法中选择最适合的法律作为案件的准据法。 [关键词] 识别; 识别对象; 识别依据; 最密切联系原则 涉外民商事案件在援用冲突规范时,首先要进行识别(识别又称定性、分类),即先要明确案件所涉及的有关问题属于什么法律范畴,然后才能援用有关冲突规范来确定案件应适用的准据法。关于识别的对象和依据问题长期争论不休,本文在对这两个问题的相关文献综合研究的基础上,探求有助于解决争论的建议。 一、识别的对象 (一)识别是否包括对冲突规范本身的识别 主流文献认为识别的对象包括对冲突规范本身的识别,即对冲突规范在“范围”上所使用的名词术语进行解释。[1]P173、[2]P64最早提出识别冲突问题的德国学者卡恩(kahn)和法国学者巴丹(Bartin)认为,即使两国有相同的冲突规范,如果其冲突规范中的法律概念并不相同,也会对同一事实的法律性质做出不同的分类,从而导致适用不同的冲突规范。戴西和莫里斯认为,即令在全世界各国都适用统一的冲突规范,但是只要他们的法律观点或法律概念不同,在包括同一事实构成的案件中,他们对事实的法律性质可能认识不同,因而还会导致冲突发生。[3]P169有的学者持相反的意见,认为识别是对国际私法中冲突规范所要调整的对象或范围所涉及到的有关事实构成或事实情况——而不是冲突规范所要调整的对象或范围本身——进行分类、定性,将其归入一定的法律范畴。[4]P97 各个国家对相同的冲突规范可能会有不同的解释,主要因为各国法律对冲突规范在“范围”上所使用的名词术语有着不同的解释。如很多国家使用“不动产继承依不动产所在地法”的冲突规范,但对该冲突规范中的“范围”——不动产——的解释却不尽相同。大概因此令一些学者认为需要对冲突规范本身进行识别。 如果从普遍意义上讲,法律冲突是指不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生的矛盾,但有时候这种矛盾却是一种虚假的冲突。因为虽然不同法律对同一问题作了不同的规定,但如果这些不同的规定不会联系在一起,法律冲突就不会发生。不同法律对相同冲突规范解释上的冲突就属于这种虚假冲突。因为冲突规范是由国内法或国际条约规定的,除了国际条约规定的部分外,冲突规范是国内法。法院地国在处理涉外民商事案件时,适用的是自己国家的而不是其它国家的冲突规范,根据国家司法主权原则,国内法只能按照制定该法律的国家的法律观念进行解释,否则就有悖该国的主权。显然,对法院地国冲突规范“不动产继承依不动产所在地法”中的“不动产”的解释只能依法院地国法而不能依其它国家的法律,这里并不存在识别冲突。其次,冲突规范中“范围”的含义在定性的同时已经而且必须得到解释。因为识别就是确定识别对象属于什么法律范畴,法律范畴就是冲突规范的范围,如果不依法院地法先对冲突规范的“范围”进行解释,就无法进行识别。比如一个法国人死后在荷兰遗有一批蜂房,继承人向荷兰的法院要求继承该遗产,荷兰的法院先要识别蜂房是动产还是不动产,然后确定是选择“不动产继承依不动产所在地法”的冲突规范,还是选择“动产继承依被继承人最后住所地法”的冲突规范。而在识别之前荷兰法院必须先对冲突规范中“范围”——“不动产”和“动产”按本国法律(而不是他国法律)进行解释。所以,不存在先对蜂房定性,确定蜂房是不动产,然后再对荷兰法律中“不动产继承依不动产所在地法”中“不动产”另行解释的问题,定性和对冲突规范的解释并不是两个问题。 (二)识别对象的进一步分类:几个案例的启示 案例一:某人在伦敦买了张火车票,从伦敦乘火车去苏格兰的格拉斯哥,在苏格兰发生的车祸使他受了伤。他的诉因是违反契约还是侵权行为?如果是前者,就该适用英格兰法,该法是该契约的准据法;如果是后者,英格兰法和苏格兰法就将结合起来适用。上述问题应依哪一个法律——英格兰法还是苏格兰法——来解决呢? 本案中需要识别的问题是,乘车人因车祸受伤这一法律事实的性质是铁路公司违反契约,还是铁路公司侵权。 案例二:住所都在德国的母女俩居住在英格兰时,在伦敦的一场空袭中,被同一枚重磅炸弹炸死。根据母亲的遗嘱,如果而且只有女儿在母亲死后还活着,女儿才有权继承一笔动产。按照英国的冲突法规则,动产继承适用被继承人住所地法,但程序问题则适用法院地法。按照《英国1925年财产法条例》的第184条,推定年长者先死;但按照《德国民法典》第20条,则推定二人同时死亡。 本案件需要识别的问题是推定死亡制度的性质