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　　淡谈商法之基本原则 --摘要：本文在对国内学者关于商法基本原则有代表性的观点进行分析与反思的基础上，指出了其存在的理论缺陷，并尝试性地提出了关于商法基本原则的见解，即商法的基本原则应为规范、保障、促进营利。关键词：商法；基本原则；规范营利；保障营利；促进营利商法的基本原则是商法的一个基本理论问题，其对商法理论的建构及商法的实际运作均有重要的意义和价值。民商法学界的学者们对此进行了许多有益的探索，但至今仍众说纷纭，莫衷一是，故而有进一步研究之必要。 关键词：商法，基本原则 一、商法基本原则的研究概况与反思 国内学者对商法基本原则的揭示，目前有代表性的大致有以下几种观点： 1.二原则说。该学说认为，商法是民法的特别法，体现其特色的基本原则有两个：（1）保障交易简捷原则；（2）维护交易安全原则。 2.三原则说。该学说认为，商法的基本原则有三个：（1）尊重私有权和服从国家权力原则；（2）人格平等与自己责任原则；（3）生产商品化与契约自由原则。 3.四原则说。该学说认为，商法基本原则是随着市场经济的发展而演进的。近代商法以契约自由、方式自由和诚实信用为原则。现代商法则有四大基本原则：（1）强化企业组织原则；（2）提高经济效益原则；（3）维护交易公平原则；（4）保障交易安全原则。 4.五原则说。该学说认为，商法的基本原则包括规制商主体因素和规制商行为因素这两种类型，具体来讲，商法有以下五个基本原则：（1）商事主体严格法定原则；（2）维护交易公平原则；（3）保障交易迅捷原则；（4）保障交易确定性原则；（5）维护交易安全原则。 综观上述诸观点对商法基本原则的表述，笔者认为大都存在一定程度的理论缺陷，这主要反映在： 1.将非法律的原则表述为一种法律原则，如“生产商品化原则”。生产商品化是指社会生产按商品经济的要求来进行，它并未反映出权利义务运作之要求或特点，严格地说，将其作为法律原则纳入商法范畴，有失妥当。 2.将法律的一般性原则作为商法特有的原则，如“尊重私有权与服从国家权力原则”。对私有权的尊重与对国家权力的服从固然是商法应当遵循的一项准则，但其并未反映或体现商法之特质，将其纳入其他部门法领域，如经济法、行政法、民法，同样也言之有据。 3.将民法的基本原则表述为商法的基本原则，如“人格平等与自己责任原则”、“契约自由原则”。虽然“民商合一”在大陆法系国家已成为一种时代潮流，商法是民法的特别法已成为多数学者的共识，但较之民法，商法毕竟有其固有的而民法又不可取代的一些独特特征，如技术性、营利性等。因此将作为基本法的民法的基本原则强加于商法之上，难以突出商法的固有特征。 4.将商法的局部性规则错位为商法的基本原则，如“强化企业组织原则”、“商事组织严格法定原则”、“保障交易简捷原则”、“维护交易安全原则”、“维护交易公平原则”、“保障交易确定性原则”等。我们知道，商法的内容极为庞杂，但总的来说是由主体法和行为法两大部分组成，上述“原则”或仅涉及商主体法领域，或仅涉及商行为法领域，都属商法的局部性规则，其效力难以贯穿全部的商法规范。 5.将商法的价值作为商法的原则，如“提高经济效益原则”。提高经济效益是指以最小的投入获得最大的产出，可以将其纳入商法价值的范畴，由于商法的基本原则与商法的价值具有质的区别，如果将提高经济效益作为商法的基本原则，则难以契合作为原则本身的内质和要求。 二、商法的基本原则及其相关的范畴 依《布莱克法律词典》，所谓原则是指“法律的基本真理或准则，一种构成其他规则的基础或根源的总括性原理或准则”。以此为据，我们可以得出商法基本原则的定义，即商法的基本原则是指贯穿于商法实际运作全过程之中，作为商法规则基础的指导思想和原理。 构成商法的基本原则，须同时具有如下三个特征： 1.普遍性。即商法基本原则必须贯穿于商法的全部实际运作过程，能够指导商事立法，规制商事司法和执法，并保障和促进商法的遵守。 2.法律性。作为商法的基本原则，其法律性应体现在两个方面：第一，商法的基本原则应具有规范性内容，应具有体现商事权利义务运作之特性或要求的内涵；第二，商法的基本原则应可作为执法和适法之依据。作为商法的基本原则，对商主体和商行为应具有直接的法律意义，即任何违反商法基本原则的行为，均会导致一种直接的法律后果，其主体或行为被确认为无效。不导致上述法律后果的原则，不应作为商法的基本原则。 3.商法特性。商法的基本原则应是商法所特有的原则，一般性法律原则不应成为商法的基本原则。商法的基本原则，必须反映出商法所独具的特色。商法的基本原则不同于商法价值。法的价值是指法所构筑的法律秩序的目标及其调整社会关系时所应遵循的方向。商法的价值是指商法所构筑的法律秩序的目标及其调整商事法律关系时所应遵循的方向。商法的基本原则不同于商法的价值：首先，商法的价值是商法具体