法律思想的形成——面对古典的创造(2).pdfVIP

法律思想的形成89 法律思想的形成 ——面对古典的创造 任 强+ 法治已经成为我们这个社会的共识。法治社会的形成不仅依赖于 法律制度的完善，而且依赖于法律思想对诉讼活动提供的思考资源和 理论向导。中国的立法经历了一次又一次的重大起伏，一个毋庸置疑 的事实是，中国法律思想的创造依然贫乏。这当中的原因很复杂，既与 西方法律思想在中国的法律实践中没有实现成功转化有关，也与当代 中国法律实践经验的缺乏有关，但是，对中国古典法律思想的忽略也是 造成这种窘迫情形的重要因素之一。 虽然我们一再提出要吸收古典思想的精髓，弘扬民族文化，但是， 在中国古典法律思想的研究领域，对这些问题的回答一直都很含糊，法 律从业者对此往往也鲜有思考者。本文首先试图通过对一些在中国历 史上有过深刻或者广泛影响的法律命题，以及这些命题的解决方法和 表达方式的阐述，探讨进入中国古典法律思想的方法；然后论述中国古 典法律思想在当代中国的遭遇，最后分析中国古典法律思想究竟能给 中国当代的诉讼活动提供什么样的观念、经验和思考?它能为当代中 国的法制建设贡献什么? 一、重“外在解释”轻“内在创造”的古典研究 在学界，一直以来都有人不承认中国古代有法学一说，比如美国法 学家昂格尔考察了公元前5～前3世纪，也就是从春秋末期到战国时代 ·任强，法学博士，中山大学法学院副教授。 9D法律史学科发展国际学术研讨会文集 of 中国的变革历史之后，指出，构成“法的支配”(rolelaw)的要素和条 件，在当时的中国是不存在的。日本著名的中国法律史专家滋贺秀三 也说，他在东京大学法学部为一年级的学生讲授“法律史”的课程，在洋 洋洒洒地讲过罗马、中世、近世各国的法学之后，到“中国法学”这一节 时，却没有在同等层次上与前面的内容并列的东西。与此对应的是，人 们认为，中国古典法律思想完全不能与西方法治思想对接，它的主体是 封建糟粕，能适应现代社会的不过只鳞片甲，它不能为当代中国的民主 法制建设提供多少有效的资源。因此，中国古典法律思想的研究在中 国法学的研究领域一直很边缘化，在大学里，这门课程也一直是可有可 无的点缀品。 出现这种评价的主要原因，当然与曾经盛行一时的西方中心主义 分不开，因为这种思潮是西方人以胜利者的姿态抬高自己的文明，他们 的骨子里将西方的文明看作是惟一符合历史进步的文化，其他的文明 类型至多不过是人类进化史上的半成品而已，如此一来，与西方相比， 不要说中国古典法律思想，就是整个中国古代文明都是可以完全否定 的遗物，甩掉包袱，全方位接受西方文化，才是中国人真正的出路。另 一方面，自近代以来，反思战败的原因时，中国学者往往把根源追溯到 中西文化的差距上，激发了学界介绍、学习西学的热情，这种热情对西 方中心主义的思潮起了推波助澜的作用，在这种背景之下，中国古典法 律思想被冷落，几乎注定是无法避免的命运。 那么，中国古典法律思想的研究者，是如何经营这个学科的呢?简 单说来，这些学者的研究可以大体分为三种类型。 第一种研究是整理中国古典的经史子集和官方典籍，把与“法” “刑”相关的内容摘录下来，进行归纳。有不少学者在书写中国古典法 律思想的时候，都没有逃出这个窠臼。这种研究模式的目的是为了让 人们知道，中国古代也有法律思想，中国古人的学说也可以用“法律”这 个词来界定。他们认为，尤其是在西学对中学取得压倒性优势之后，用 “法律”来界定中国古典思想就变成必要的事了。这种研究方法，无非 是把每个古代思想家说过的，仁政爱民，明德慎刑，轻徭薄赋之类的话 法律思想的形成9J 说了又说，它们的区别只不过是每个古人的表达方式不同罢了。给人 留下的印象是材料堆积，浅白无力。这样的做的结果，很难让人信服中 国古代真的有法律思想，即使有，不过是一点朴素的想法，上不了档次， 怎么能谈得上“思想”呢? 第二种研究突破了经史子集和官方典籍的局限，从社会史材料、档 案、民俗、文学作品中，挖掘古人的关于诉讼的想法。应该说