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非法行医罪认定中的若干问题研讨 非法行医罪认定中的若干问题研讨 冯卫国· 杜矿 近年来，由于利益趋动及医疗市场管理不规范等原因，各地出现了不少 非法的个体诊所及江湖游医，特别是一些无学历、无职称、无执业资格的 “三无”人员混迹于医疗卫生界，使得业内运行秩序深受其扰，严重威胁着 群众的健康和生命安全。如震惊全国的“神医”胡万林非法行医案、“德国 牙医”章俊理非法行医案等，即是其中的典型。为严惩非法行医行为，新 《刑法》第336条专设了非法行医罪，这对于依法规范医疗市场、维护人民 群众生命健康和“白衣天使”的良好形象具有重要意义。本文拟对非法行医 罪认定中的若干疑难问题作初步探讨。 一，具有合法行医资格的人违法行医能否构成本罪 (三) 根据刑法的规定，非法行医罪的主体是指未取得医生执业资格的人，这 是本罪同医疗事故罪的关键区别，如果是具有合法执业资格的医务人员在正 常工作中因过失造成严重后果的，应当以医疗事故罪论处。根据卫生部的有 关解释，这里所指的“正常工作”，应当理解为医务人员在正常工作时间、 在医疗机构的指定场所、在本人职责范围内所从事的诊疗护理工作。①那么， 对于具有合法行医资格的医务人员在正常医务工作之外，未经允许私自行医 的行为能否以本罪论处? 笔者认为，主体资格的合法性并不必然意味着业务行为的正当性。医务 人员在正常工作之外，擅自从事医疗活动情节严重的，也可构成非法行医罪。 例如，医务人员擅自离开医疗机构开设非法门诊、进行非法手术，或者超越 执业许可证规定的业务范围而行医，亦属于非法行医，因此而发生严重后果 的，对当事医务人员应当以非法行医罪追究刑事责任，而不应定医疗事故罪。 例如，牙科医师擅自为他人实施人工流产手术，造成孕妇死亡的，即构成非 法行医罪。此外，合法医师雇用无医师资质者行医，或受雇于非法行医者， 或将其行医执照出租于他人供其开展医疗业务，此等情况下均可以非法行医 ●中央司法警官学院法律系副教授，北京大学法学院刑法学博士。 ，昧中央司法警官学院法律系副教授。 ①卫生部于1990年10月12日下发的关于对湖南省临武县卫生局(关于医疗事故处理中几 个问题的请示)的答复》中的有关规定。 中国刑法学年会文集 罪追究医师之刑事责任。 下面即是一个具有合法行医资格的医师构成非法行医罪的案例。 被告人李某，系某血防站主治医师，李某发明一土方，名为“地龙穴位 埋藏术”，即将一截干蚯蚓搓成线，用弯针引导埋人病人皮下，用以治气管 炎、哮喘等病。李某多次到某村用此法为村民治病，先后接治了32人，收费 650元。某日，经其治疗的1名病人因感染破伤风死亡。半月后，又有2人 死于破伤风。事发后，受害人向司法机关报了案。经查，李某的土发明未向 有关部门申报，也未经鉴定，同时李某此次外出行医未经组织批准。某县人 民检察院认为李某的行为构成非法行医罪，依法向县法院提起公诉。 本案中，被告人李某虽然具有从事医务工作的合法资格，但他未经组织 ．批准而擅自外出行医，并使用未经鉴定的土方为村民治病，造成3名患者死 亡的严重后果，因此仍属非法行医行为，且情节十分严重，应当追究其非法 行医罪的刑事责任。 如果医务人员经过单位批准，在合法从事业余服务或兼职的过程中，造 成对患者的不良后果的，仍应作为医疗事故来处理，构成犯罪的，也应当按 照医疗事故罪来定罪处刑。 二、以不正当手段获取行医资格而行医的能否构成本罪 实践中，有的人通过行贿、托关系等各种不正当手段，从有关机关领取 了正式的行医资格及执业许可证，然后开业行医，如果情节严重，仍应以非 法行医罪定性。因为采取非法手段获取的行医资格及行医执照在法律上是无 效的，不能改变其行医活动的非法性质。 如成某非法行医案、o1994年底，成某编造了在某医科大学学习和某医院 行医的假简历，在某区卫生局通过私人关系非法领取了行医执业许可证，并 租用民房开设行医门诊部。1995年1月和1996年12月，成某又先后通过私 人关系领到违规颁发的医师资格证书和主治医生证书。1999年1月26日， 成某在感冒病患者马某就诊时，在没有诊断依据和检查记录的情况下，超剂 量、高