违反行政法强制性规定的合同效力探讨.pdfVIP

274民商法理论与审判实务研究 违反行政法强制性规定的合同效力探讨 浙江省金华市中级人民法院应秀良 民法上，合同自由会受到法律的限制。这种限制，一方面来自于民法自身的直接规定 及基本原则的限制，另一方面，来自于《行政法》的干预。一般而言，后一种限制不是通 过《行政法》直接规定民事行为效力完成的，而是由民法规范“违反法律禁止规定的行为 无效”而实现的，其直接结果是当事人实施的民事法律行为无效。但由于行政法规范只揭 示其强制性，并未明示其违反的结果，不可避免地给裁判者留下了相当大的解释空间；同 时，对法律行为效力的取舍，常常引起裁判者的争议。在我国，由于历史的原因，《行政 法》强制性规范繁多，并在很大程度上渗透、占领着民法自治领域，破坏着民法的自治原 则，也给民事审判工作带来混乱和迷惑。本文试图通过比较法上的考察，结合我国法律规 定及学说理论，对违反行政法强制性规定的合同效力作一些浅析，以求教于大家。 一、比较法上违反禁止规定法律行为效力的立法例和相关理论 法律行为违反禁止规定的无效，在大多数成文法国家都有相应的规定。《德国民法典》 第134条规定，“法律行为违反法律上的禁止时，无效，但法律另有规定的除外”。《法国 民法典》第6条规定，“任何人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗之法律”，我 国台湾地区民法第71条规定“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并 不以之为无效者，不在此限。”在英美法系国家，把合同上的违法，分为制定法上的 违法和普通法上的违法。制定法上的违法，即违反制定法的禁止性规定，并认为非法 协议是无效的。 虽然，大多数国家对于违反法律强制或禁止性规定的法律行为都直接规定为无效民事 行为，但对于强制性规范是区分对待的，也就是说，并非所有的法律、行政法规的强制性 规范都作为认定法律行为无效的依据。 依德国学者的观点，《德国民法典》第134条“事实上没有说明什么”，而只是说明 了，如果违反禁止规定的行为属于禁止条款规定的意义和目的所要求的，则违反禁止规定 的行为完全无效。但该条款并没有具体规定，什么情况属于完全无效。……如果认为任何 违反法律禁止规定的行为都自动地成为完全无效的行为，就完全错了。①在理论上，《德 国普通法》将强行法分成四个部分：一是以违反行为为无效，且处以刑罚者，为超完全法 规；二是仅以违反行为为无效，为完全法规；三是不以该违反行为为无效仅处以刑罚者， ①[德]卡尔·拉伦茨著，王晓华、邵建东、徐国建、谢怀税译：《德国民法通论》，法律出版社 2003年1月第l版，第588页。 四、债权篇 275 为次完全法规；四是不以该违反行为无效也不处以刑罚者，为不完全法规。①可见，在德 国，只有违反超完全法规和完全法规的行为才是无效的民事作为，违反次完全法规和不完 全法规不会产生法律行为无效的后果。 在台湾，学者大都主张把强行法规范进行区分。史尚宽先生认为：“强行法得为效力 规定与取缔规定，前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着 重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的”。②并且判例认为，违反禁止规定的 效果，应先判断该禁止规定为取缔规定或效力规定，取缔性规定无第71条的适用。如 《证券交易法》第60条第1项规定“证券商不得有收受存款、办理放款借贷之行为”，证 券商违反该项规定而收受存款或办理放款，该存放款契约的效力如何?判例认为“《证券 交易法》第60条第1项第l款乃取缔规定，非效力规定，无民法第71条之适用。”⑧可 见，台湾“最高法院”的做法也是对强制规定采取“取缔规定”和“效力规定”的分类方 法，只有违反效力性规定的法律行为才是无效的民事行为。 在日本，虽然民法中没有强制性规定这一概念，而是以“违反公共秩序和善良风俗” 取代“违反法律”(《日本民法典》第90条)，但学说、判例有“取缔法规”和“强行法 规”的概念。在民法典颁布之初，日本的判例所采取的立场(与我国现在实务中见解非常 相似)是，违反强制性规定的行为原则上无效。可是后来，无论是学说还是判例都发生了 很大变化，在相当长的时期，学说和判例都认为违反强制性法规的行为虽然要受到行政制 裁，但在原则上并不影响其在私法上的效力。而且，判例至今仍然坚持这种立场。④ 在英美法系国家，虽然非法协议是无效的，但学说和判例认为，一项协议的违法，可 能是协议的性质本身违法，或者是允诺含有